PUEDEN ORDENAR SU DETENCION Y ENCARCELAMIENTO EN UN PENAL....
PODRA SUFRIR PRISION EFECTIVA......
Comete delito de
omisión a la asistencia familiar según
CUELLO CALÓN, «el que voluntariamente, sin justificación ni motivo
legítimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes legales
inherentes a la patria
potestad, tutela o matrimonio,
siempre y cuando concurra cualquiera de estos dos casos: que el marido o la mujer abandonen
maliciosamente el domicilio conyugal, o que se reconozca como motivo del
abandono de los deberes la conducta desordenada
de alguno de ellos»
La criminalización de tal omisión se sustenta en la protección
del derecho de subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar la salud o la integridad física de la persona e
incluso sus posibilidades de desarrollo integral
El merecimiento y necesidad de protección penal se basa
también en el contenido del artículo sexto de la Constitución Política del Perú el cual prescribe que "(…) es
deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a
sus hijos (…)". Pero si nos guiamos al pie de la letra de este
artículo, los hijos no estarían en el deber de contribuir con la asistencia
familiar, ya que no regula el deber de asistencia recíproca que se tienen
padres e hijos.
Con respecto al bien jurídico protegido hay ciertas
discrepancias, puesto que cierta parte de la doctrina establece que el bien
jurídico protegido es la institución de la familia,
pero sus contradictores dicen que ella no puede ser un bien jurídico tutelado
porque no es sujeto de derecho pero si
fuera la institución de la familia el
bien jurídico protegido…me pregunto… ¿qué pasaría con la pensión cuando el
matrimonio se disuelva?, o ¿Qué pasa con los matrimonios ilegales?, siendo así
que a mi parecer el bien jurídico que se pretende establecer y proteger debe
ser mayor y posterior a la vigencia de la familia, llegando incluso a abarcar a
aquellos que no tienen relación de parentesco
este es el supuesto en el cual se asigne una pensión de alimentos al
legatario el cual no es necesariamente una persona que tenga vínculos
parentales o filiales con el testador.
Por otro lado se sostiene que el bien jurídico que se
protege en este artículo son los deberes de orden asistencial, los cuales
pretenden proteger el adecuado desarrollo físico y mental de los familiares
dependientes del obligado.
Al respecto, nuestra jurisprudencia nacional
señala que:
"el comportamiento en
el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida,
por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación
para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido
es la familia y específicamente los deberes del tipo asistencial (…)"
"(…) que el bien jurídico protegido es la familia y
específicamente los deberes de tipo asistenciales (…)"
Y en ese mismo sentido Edgardo A. Donna(…) el interés jurídico
tutelado es el deber de satisfacer las necesidades de alimentación, vestimenta,
vivienda y asistencia médica del sujeto pasivo mediante la correlativa
prestación económica."
Como vemos líneas arriba se identifica a los derechos de recibir
alimentos con la palabra "deberes", lo cual me parece una interpretación errónea
del artículo del delito de omisión alimentaria, puesto que un deber es impuesto (en
este caso por una resolución judicial) y no protegido, en cambio,
pienso que lo correcto sería decir que el bien jurídico que se protege son los
derechos de orden asistencial, es decir los derechos que surgen por el deber
del obligado a prestar una pensión de alimentos y el derecho a pedirlos o
exigirlos.
Aclarado el tema del bien jurídico continuaremos con este análisis viendo
el momento en que este se lesiona, es decir el momento de la consumación y la
tentativa de este delito.
La consumación constituye una de las etapas del iter
criminis, habiendo un delito consumado cuando una determinada conducta, ha
realizado todos los elementos del tipo penal, o cuando efectivamente se ha
lesionado el bien jurídico protegido.
Con respecto a este delito se plantea la interrogante si
es u delito permanente o un delito instantáneo.
En ambos casos la determinación si el delito en comento
es uno permanente o instantáneo, servirá para el cómputo del plazo para la
prescripción del derecho de acción
Según la teoría que
propone que este es un delito permanente, la consumación de la conducta
delictiva dura tanto como dure el incumplimiento; es decir que la omisión de
cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia
se produce en cada instante sin intervalo alguno, concluyendo cuando el
obligado decide acatar la orden judicial. Esta teoría descarta que se
interrumpa la permanencia del delito con las esporádicas, e insuficientes
pensiones, pago parcial, ya que se entiende que este pago parcial es
insuficiente para la manutención del alimentista.
Pero nuestra jurisprudencia penal no es uniforme con
respecto al pago parcial, como:
"que, si bien es cierto, el procesado ha cancelado
en pequeñas cuotas la pensión alimenticia, también lo es que existiendo una
sentencia judicial en la cual se precisa el monto fijo, esta debe ser
respetada rigurosamente"
Por otro lado,
"(…) si se tiene en consideración lo previsto en el
inciso tercero de tal apartado legal (Art.45º C.P.) que establece que para la
determinación de la pena se debe tener en cuenta, entre otros, el interés
de la víctima, agregando a ello que la finalidad de la instrucción es el
cumplimiento de la obligación y no la privación de la libertad del
procesado(…); Por tales consideraciones:(…)Revocaron en el extremo que impone
dos años efectiva de pena privativa de libertad(…)"
Por último, en ese mismo sentido,
"(…) para la determinación de la pena se debe tener
en cuenta, entre otros, el interés de la víctima, esto es, el interés
superior del niño, que a todo ello hay que agregar que la finalidad de
este proceso es
el cumplimiento de la obligación alimentaria y no la privación de la libertad
del obligado. Por estas consideraciones:(…)REVOCARON en el extremo que le
impone la pena privativa de libertad de un año efectiva."
Por un lado podemos ver que en el primer extracto se
exige que la pensión sea cumplida a cabalidad y no admitiéndose un pago
parcial, puesto que esto, a mi parecer, supondría en igual forma el
incumplimiento de la resolución judicial y como vimos antes, dicho
incumplimiento permite que sea denunciado penalmente.
Pero en los extractos siguientes se asienta un precedente
judicial distinto al establecer que lo que importa en primer lugar es la
satisfacción del interés de la víctima, la que se vulneraría si se da prisión
efectiva al obligado ya que no tendrá capacidad de trabajo y
de pago; aceptándose así que la resolución judicial que impone una pensión
alimentaria sea cumplida parcialmente.
Ante esto, se presentan dos situaciones igual de
desagradables, ya que si la persona cumple sólo con una parte de la pensión
alimenticia puede ser sujeto de denuncia penal, pero si no paga igual se le
denuncia penalmente, pero con la diferencia, de que no se le da prisión
efectiva en ninguna de las dos posiciones ya que lo que importa es el interés
superior del niño y el encarcelamiento del obligado; entonces, según esto, no
habría diferencia si incumple parcial o totalmente porque en ninguna de las dos
situaciones se le va a imponer la pena de prisión efectiva.
Pero, si bien los señores jueces tienen como criterio al
resolver, el interés superior del niño, y consideran otros que el infractor
penal debe ser sancionado con severidad agregando que la justicia debe
ser percibida y no sólo declarada para que se logre la satisfacción material
del derecho reclamado, esto no se ha visto reflejado en las sucesivas
sentencias a lo largo de los años ya que resolvían condenando a pena privativa
de libertad, el mismo que se encontraba suspendido bajo reglas de conducta.
Pero entonces, si el infractor debe ser sancionado con severidad la sentencia
de prisión suspendida estaría en contradicción expresa con lo considerado por
los jueces, ya que la severidad no se llega a materializar.
Realidad que ha cambiado en la primera sentencia de
prisión efectiva expedida por La Corte Superior de Justicia de Arequipa sentenció
a un año de prisión efectiva a Manuel Antonio Arteaga Cárdenas, el cual fue
hallado culpable del delito de omisión a la asistencia familiar, debido a que
dejó de pagar la pensión de 200 soles mensuales para la manutención de su hija
de 7 años desde el 2005.
Esta sentencia se debe a la aplicación del nuevo Código Procesal
Penal, ya que de acuerdo a este, las personas que no cumplan con pagar la
pensión de alimentos pueden tener una pena de prisión efectiva.
Visto esto, para que proceda una denuncia penal por
omisión a la asistencia familiar, debe existir previamente una notificación,
tanto en el domicilio real como en el procesal con el apercibimiento expreso de
acudir a la vía penal en caso no se pague lo adeudado y se cumpla con la
pensión alimentaria, constituyendo esto un requisito de procedibilidad
Ya que como sabemos al ser requisito para que se
configure el tipo, la concurrencia del dolo, este se encontraría manifiesto si
no cumple con el pago de la pensión habiendo sido notificado y advertido y más
importante aún, el cumplimiento de la notificación es necesario para que no se
lesione el derecho al debido proceso que tiene toda persona.
Pero un tema preocupante con respecto al tema de las notificaciones
es que para que proceda la denuncia penal la notificación debe ser hecha en los
dos domicilios, el real y el procesal, supuesto en el cual si una persona se
encuentra en rebeldía y señala un domicilio procesal por esta causa no
procedería una denuncia penal ya que no ha señalado su domicilio procesal, sin
importar si la notificación se hizo en el domicilio real del obligado;
habiéndose plasmado este preocupante problema en nuestro precedente judicial:
"(…) del escrito de la demanda del
proceso de alimentos aparece que se ha señalado como domicilio real del
denunciado el ubicado en (…); que de lo actuado en ese proceso de alimentos se
advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebeldía, no
apareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiere
apersonado señalando domicilio procesal, que en consecuencia no habiéndose
acreditado a plenitud habérsele notificado con arreglo a ley;(…)Confirmaron
el auto No Ha Lugar a la apertura de Instrucción contra(…)"
Expediente Nº 4009-98, SS. Martínez Maravi/ Basconez Gómez Velásquez/ Ramírez
Descal.
Ahora bien, si un alimentista quiere denunciar al
obligado incumplidor, debe haber previamente una pensión de alimentos fijada,
pero, el problema surge cuando uno se pregunta si la resolución que fija una
pensión alimentaria debe ser una sentencia firme o puede ser aquella dada por
una asignación anticipada(producto de
una medida temporal sobre el fondo).
Debe tenerse en cuenta que para fijar una asignación
anticipada de alimentos, solo procede la medida cuando es pedida por los
ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores o por los hijos mayores de
edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil,
pero teniendo siempre que haya una indubitable relación familiar.
La razón por la cual se encuentra regulada esta figura en
el código
procesal civil, es porque la necesidad del alimentista no le permite
esperar la expedición de una la sentencia definitiva, siendo menguada esta
necesidad por esta medida cautelar.
Pero debe tenerse presente que esta asignación anticipada
tiene carácter preventiva
en el sentido que busca evitar que la falta de alimentos perjudique al
alimentista y no tiene carácter definitivo ya que queda sin efecto o ser
modificada con la decisión final.
Por otro lado el código procesal civil prevé la
posibilidad que la persona que demanda alimentos, y beneficiaria de una
asignación anticipada de los mismos, no resulte como la parte que tiene la
razón en el proceso de alimento; con lo cual se devolvería lo pagado con los
intereses legales
Dicho esto podemos darnos cuenta que si nos inclinamos a
que una denuncia penal pueda ser hecha tan solo con la resolución judicial que
fija una asignación anticipada de alimentos, puede haber la posibilidad que la
parte demandante no sea la favorecida con la sentencia final, pero en todo caso
ya se habrá producido el daño al
obligado que pretende defender su derecho.
Por otro lado, si nos inclinamos por la posición de
considerar que una denuncia penal solo puede ser hecha habiendo como requisito
previo una sentencia firme que fije la pensión de alimentos, la parte
demandante de los alimentos va a tener que esperar a que termine el proceso
para poder tener
recién un medio de coerción para poder exigir su derecho.
Pero, si interpretamos el artículo 149 del código penal (El
que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial), de forma estricta y literal, la respuesta lógica sería
que, siendo el pronunciamiento del juez una resolución judicial, sin importar
si es una de asignación anticipada, el obligado se encuentra incurso en este
delito si incumple la obligación que le impone tal resolución, debidamente
notificada
Lamentablemente con respecto a este tema la doctrina no
es clara ya que por un lado Reyna Alfaro, nos dice que es indispensable que se
trate de una resolución judicial definitiva, lo que excluye la punición, por
esta vía, del incumplimiento de la asignación provisional de alimentos, pues en
ella no se fija la obligación de prestar alimentos; en sentido contrario,
Salinas Siccha dice que lo fundamental para configurarse este delito es omitir
el cumplimiento de prestar la pensión mensual provisional o definitiva ordenada
por resolución judicial.
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