ARTICULO Z: DERECHO DE FAMILIA

De todas las ramas del Derecho el de Familia incide decisivamente en el desarrollo del conglomerado social que se halla a la base de cualquier ordenamiento jurídico. La familia es importante para el derecho por la educación para la adecuación social que se establece entre padres e hijos y demás personas dependientes de este núcleo.

Consciente de este rol socializador de la familia nuestra legislación, para acentuar más la relación entre el derecho y la llamada célula básica de la sociedad, implementó la Ley de Conciliación Extrajudicial. Dicha ley regula ciertas materias conciliables o conflictos de índole familiar, tales como tenencia, alimentos, régimen de visitas, liquidación de sociedad de gananciales, entre otros. Esta no es sólo una reforma administrativa de la justicia, que se agotaría en los fines de: Desjudicialización, la racionalización en la administración de justicia y la institucionalización de los medios alternativos para la solución de conflictos.

Sucede que todo problema de tipo familiar revela un aspecto público muy sensible, que el derecho no puede dejar de apreciar. Es el aspecto que la Conciliación Especializada en Familia cuida, capacitando a los conciliadores en un estricto manejo de las etapas y funciones que son parte del proceso conciliatorio, en función de lo que el artículo nueve de la ley 26872, Ley de Conciliación, señala como "El interés superior del menor"[1].

El interés superior del menor es el respeto a la dignidad humana del menor y la búsqueda de su máximo bienestar posible, casi siempre relejado a un segundo plano frente a los conflictos sentimentales de los adultos. La conciliación en asuntos de familia se orienta no tanto a la preservación de las relaciones matrimoniales o uniones de hecho como a la salvaguarda de los derechos del menor ante conflictos familiares que pudieran menoscabarlos. Esto se hace evitando engorrosos trámites judiciales que, a menudo, deterioran más la estabilidad familiar.

En el siguiente escrito analizaré brevemente los rasgos básicos de este tipo de conciliación. Me ocupare, especialmente, de aclarar ciertos detalles sobre los conflictos que pueden solucionarse siguiendo la conciliación especializada en familia. Al final plantearé algunas reflexiones.

I.- CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN FAMILIAR

Las conciliaciones en materia de familia, a parte del cuidado y la diligencia esperada en la conducción por parte del conciliador, requieren estar apoyadas en el esfuerzo y sapiencia de un equipo multidisciplinario conformado por médicos, asistentas sociales, sicólogos, siquiatras, sociólogos y otros especialistas. La razón de esta prescripción es muy sencilla. Los conflictos desencadenados en el seno familiar traen consigo un conjunto de elementos que escapan a la apreciación del derecho o al análisis jurídico. Son más bien de índole diversa y compleja. Un entrecruzamiento de urgencias sociales, culturales, económicas, morales y hasta sicológicas. Las relaciones interpersonales crían lazos no sólo contractuales. Incluso, en la base de estos últimos se puede descubrir otros tipos de compromisos, expectativas y uniones que sólo con un estudio interdisciplinario pueden salir a la luz, descubriendo su densidad y prioridad para las relaciones familiares.

En nuestra legislación existe un vacío lamentable al no explicitarse la intervención del equipo multidisciplinario en el manejo de un conflicto familiar en sede de conciliación extrajudicial. Un tratamiento integral de tales tipos de conflictos amerita una mención contundente, que juzgamos debió ser en el artículo 31 del reglamento a la Ley de Conciliación. Y es que en ese artículo se encuentra la única base legal para poder implementar, aunque de manera limitada, la intervención del equipo multidisciplinario bajo la figura de la Co-conciliación. Es decir, la posibilidad de que dos o más conciliadores conduzcan la audiencia de conciliación por razones de una mejor asistencia a las partes[2].

La conciliación extrajudicial en asuntos de familia ayuda a quienes de repente han deteriorado su vínculo matrimonial pero que, sin embargo, seguirán participando de una familia redefinida en función de los hijos. En no pocos casos, la secuela de la pérdida del vínculo sentimental y el propio divorcio afecta de manera distinta a los que fueron cónyuges. Uno de ellos tiende a verse como víctima y culpar de esa condición al otro. Esto influye negativamente en la autoestima de estas personas que tendrán que seguir viéndose con ocasión de sus hijos. De ahí la pertinencia de que tales circunstancias emocionales y afectivas de los padres se supere a través de un acuerdo conciliatorio equitativo. Una terapia del diálogo que de alguna manera compensa el desencuentro comunicacional de los conciliantes, los que tendrán que rehacer su vida en múltiples sentidos.

La conciliación familiar asume el reto de consolidar los indispensables canales de comunicación entre los que han dejado de estar unidos por vínculos matrimoniales o afectivos, pero que deberán preservar la continuidad de la familia en aras de los menores. A pesar de la separación de los padres la familia subsiste, claro que replanteada en función de otras exigencias. El que la conciliación familiar permita la intervención de un profesional cualificado y neutral en conflictos familiares conciliables, asegura una ayuda efectiva a los padres para reorganizar las nuevas relaciones de los miembros de la familia[3]. Incluso, no exageramos si sostenemos que uno de los objetivos de la conciliación familiar es reorganizar las relaciones familiares, cuestionadas por el conflicto, con el mínimo coste emocional. Esto supone una cooperación de ambas partes en la toma de decisiones respecto a sus hijos, vivienda, bienes, etc.

Es favorable la comunicación entre la pareja a que invita la conciliación extrajudicial, pues sólo así podrán no sólo adoptar acuerdos responsables y satisfactorios mutuamente, además, les servirá para aligerar la tensión emocional que la separación pudo haber generado en cada miembro de la familia. A parte de esta ventaja, la conciliación familiar facilita a los conciliantes generar soluciones adaptadas a sus necesidades. Devuelve la responsabilidad a todas las partes involucradas en el conflicto. Disminuye y relaja la presión y crisis emocional de los integrantes de la familia inmersos en el problema. Beneficia a los hijos al propiciar el entendimiento entre sus padres. Cierra el paso a situaciones de violencia, mejorando la calidad de la relación de las personas conflictuadas. Reduce el costo económico y de tiempo. Alienta el cumplimiento de los acuerdos y su duración en el tiempo. En suma, la conciliación se realiza en un espacio de diálogo, respeto y entendimiento.

La confidencialidad absoluta del contenido de las sesiones que conforman la audiencia de conciliación extrajudicial, suele ser un estímulo para un diálogo sincerado o, simplemente, para facilitar la comunicación entre las partes, promoviendo la comprensión entre ellas y ayudándoles a encontrar posibles soluciones al conflicto que les afecta[4]. Y aun cuando hay un conciliador extrajudicial, corresponde a las partes tomar sus propias decisiones, disponiendo de la información y asesoramiento suficientes que eventualmente puedan brindarles sus asesores acompañantes, para llegar a acuerdos de manera libre, voluntaria y exenta de coacciones[5].

Debido a la alta carga emocional que las partes conciliantes acumulan, es probable que en la audiencia se produzcan algún tipo incipiente de agresión verbal, cuando no física. El conciliador extrajudicial debió para tal fin haber informado al inicio de la respectiva audiencia que las partes y asesores están exigidos a respetar ciertas normas de conducta, como la de no agredirse en cualquier forma[6]. Pero si a pesar de esa advertencia, las partes o una de ellas trasgrede las normas de conducta, el conciliador podrá aplicar alguna técnica de conciliación o comunicacional para gestionar el impase o, de ser la falta mayor, dar por suspendida o terminada la audiencia de conciliación. Y es que es posible finalizar la conciliación ante cualquier causa previa o sobrevenida, propia o ajena a la persona que concilia, si fuera incompatible la continuidad del proceso con las exigencias establecidas en la misma Ley de Conciliación. En este sentido, el conciliador deberá prestar una atención especial a cualquier signo de violencia doméstica, física o psíquica, entre las partes.

El Conciliador no representa ni debe representar los intereses de ninguna de las partes. No toma decisiones, no se parcializa con las pretensiones de alguno de los conciliantes, ni tiene una solución ya pensada para el problema que descuida el interés de los menores. El conciliador extrajudicial especializado en familia se define como un facilitador de la comunicación entre los que participan en el proceso. Y gran parte de su formación consiste en desarrollar destrezas en el uso de herramientas comunicacionales[7].

Acaso éste sea el aspecto más sobresaliente de la conciliación familiar: valorar la audiencia de conciliación como un encuentro comunicacional, un proceso dialogante entre las partes dispuestas a restablecer la comunicación interrumpida por el conflicto.

Por estas y otras razones nuestra comunidad jurídica, en primer lugar, así como los especialistas en sicología, asistencia social y otros, incluyendo a la población en su conjunto, tienen en la conciliación especializada en familia un buen antídoto contra los malestares de la cultura y el desmembramiento social, cuyas consecuencias desastrosas se pueden reconocer en la excesiva carga judicial tanto como en la inestabilidad institucional de nuestro país. Con la oportuna colaboración del Ministerio Público, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, la Defensoría del Pueblo, las facultades de Derecho de todas las universidades y los Colegios Profesionales, así como los diferentes Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales, incluyendo los Centros de Conciliación y Demunas, se puede perfeccionar a escala legislativa y en la práctica diaria la conciliación especializada en familia.

II.- MATERIAS CONCILIABLES DEL DERECHO DE FAMILIA.

Ante conflictos de familia la conciliación sólo se inicia cuando las partes aceptan que solas no pueden encontrar la solución a sus apremios y que recurrir a este medio alternativo de resolución de conflictos es preferible a someterse a la decisión de un juez[8]. Si bien el conciliador es un tercero distinto a las partes, son ellas las que asumen el protagonismo y el control en el procedimiento que conducirá eventualmente a la superación de sus diferencias. El conciliador genera y facilita el diálogo entre los conciliantes[9]. La audiencia de conciliación se inicia con la exposición de los interlocutores de su visión del problema. El conciliador garantiza que cada parte se manifieste libremente, que sea escuchada por la otra y, en especial, que ambas comprendan que no se trata de rivalizar en las posiciones sino de armonizar en un interés común e insoslayable: El interés de sus hijos[10].

El conciliador fomentará en lo posible, antes de barajar fórmulas de acuerdo en torno a las controversias, la estabilidad y claridad emocional de los conciliantes. Desde el manejo prudencial de las emociones hasta el cultivo de la reconciliación en algunos conflictos que así lo requieran, y las partes lo permitan, el conciliador alentará a las partes que se enfrenten a sus diferendos no sólo de la mano de conceptos puramente jurídicos. También estarán guiados por pautas morales que sólo la conciliación es capaz de hurgar y propiciar entre los interlocutores. De suerte que el conciliador no está confinado a la búsqueda de acuerdos, su función es rescatar o fortalecer las relaciones humanas que se hallan a la base de cualquier conflicto y que ha sido resquebrajado por este[11].

Los límites del derecho casi siempre son los de la literalidad de la norma. Hay un excesivo apego de la justicia a una ley que suele ser rebasada por la propia realidad que pretende regular. En los conflictos familiares existen dos horizontes de relaciones resquebrajados. Por un lado, la ruptura sentimental y amorosa de la pareja y, de otro lado, el conflicto estrictamente conciliable, que tiene una relevancia jurídica, independientemente de la relación de pareja de los padres conciliantes.

Dicho de otro modo, en todo procedimiento de separación matrimonial hay dos facetas perfectamente diferenciadas: el aspecto sentimental de la misma y el aspecto jurídico. Una cosa es la separación de las personas y otra muy distinta la separación de los patrimonios, por ejemplo. Es bien sabido que ambos campos se influyen el uno al otro continuamente, sobre todo al principio del conflicto familiar. El aspecto jurídico suele quedarse en las fronteras del derecho disponible de las partes. Pero la conciliación extrajudicial busca, además, gestionar el conflicto interpersonal y humano, base para cualquier otro entendimiento, incluido el jurídico.

En la medida de lo posible el conciliador intentará en primer lugar dirigir sus esfuerzos a clarificar las posiciones y los aspectos que tienen que ver más con el ámbito personal de la pareja y, más tarde, correctamente ubicados, se abordarán aspectos circunstanciales y conciliables. Así, el derecho positivo se complementa y enriquece con la conciliación.

Cumplir ésta función le exige al conciliador especializado en familia determinados conocimientos legales sobre las materias conciliables de esta área del derecho. Sucede que algunas controversias aunque conciliables deben calificarse también ciertas condiciones apremiantes para invocar un derecho. Por ejemplo, régimen de visitas es una materia conciliable de familia, pero debe evaluarse si el solicitante cumple con pasar la pensión de alimentos. Además, se deberá considerar la capacidad económica del obligado a ella.

El artículo 9 de la ley 26872[12] establece como materias conciliables relativas al derecho de familia las siguientes:

· Alimentos

· Tenencia

· Régimen de Visitas, y

· Liquidación de Sociedad de Gananciales.

Son cuatro conflictos familiares conciliables señalados taxativamente por el legislador. Sin embargo, la ambigüedad se origina cuando a reglón seguido se agrega que también son conciliables otros conflictos familiares. La pregunta que se impone es saber qué otros conflictos son conciliables del derecho de familia. Y la respuesta es que tales otros asuntos para ser conciliables deben cumplir con dos condiciones:

a. Debe ser un conflicto que se derive de una relación familiar.

b. Que ese conflicto derivado de una relación familiar verse sobre la facultad

de libre disposición de los conciliantes[13].

Por ejemplo, bajo el rubro de otros conflictos conciliables en temas de familia puede verse: permiso de viaje de un menor o variación de régimen patrimonial de la sociedad conyugal.

En cualquier caso, sin embargo, debe recordarse que las materias conciliables del ámbito de familia sólo ameritan una conciliación voluntaria, esto es, la parte interesada (o ambos conciliantes), elige el escenario en que desea que se resuelva su controversia: O la vía judicial o la conciliación extrajudicial. La posibilidad de elegir la conciliación, y no recurrir a ella por imposición de la norma, determina ese carácter voluntario de la conciliación familiar[14].

Para esclarecer la manera cómo es tratado un conflicto conciliable pongamos por ejemplo un caso y pasemos luego a analizarlo.

Caso: Pedido de Alimentos

Eva tiene 46 años de edad. Es cosmetóloga, casada con Esteban de 48 años, maestro de obras de construcción civil. Ellos son padres de cuatro hijos: Faviana (17), Camilo (16), Danielita (15) y Marlon (11). La señora Eva se acercó al Centro de Conciliación presentando una solicitud de conciliación sobre alimentos. Sucede que su esposo hace siete meses que se fue de su casa. Ella no lo denunció por abandono de hogar porque pensaba que él estaba trabajando en provincia. Hace un mes su esposo regresó fugazmente sólo para llevarse sus cosas, sin importarle la suerte de sus hijos, pues no dejo nada de dinero para su sostén.

Eva se ha enterado que su esposo tiene otro compromiso, está con otra mujer. Esta es la razón por la que Esteban se ha despreocupado de los gastos del hogar. Eva ha asumido el total de los gastos familiares, como son el pago de la luz, el agua, la alimentación de sus hijos y los estudios de Marlon, el último de ellos. Los dos mayores, Rafito y Rahisa, en cambio, al haber terminado la secundaria desean postular a la universidad, pero les falta apoyo económico. Cuando se han acercado a su padre a pedirle este apoyo él les ha contestado con enfado.

La mamá trabaja como cosmetóloga en la peluquería de una amiga del barrio. El trabajo le gusta, pero la dueña le ha dicho que piensa cerrar el negocio porque no le sale a cuenta. Eva nunca antes ha reclamado nada a su esposo, por temor a que le grite o insulte, pero dado la necesidad de sus hijos y una dolencia que no le permite trabajar tranquilamente se ve obligada a ello. Incluso, Esteban ha vendido muebles de la casa y recibido 1,500 nuevo soles, pero en su casa nunca se vio ese dinero.

¿Qué aspectos éticos- legales debe considerar el conciliador para conducir este caso en aras de un acuerdo conciliatorio eficaz donde se respete el interés superior de los menores?

Antes que nada el conciliador extrajudicial deberá reparar seriamente en la naturaleza jurídica del asunto conciliable, alimentos. Entendiendo por tal la obligación de los padres de prestar alimentos a sus menores hijos. Es decir, todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación, asistencia médica y recreación del niño y adolescentes. También se considera como alimentos, los gastos de embarazo de la madre desde la etapa de concepción hasta el post parto (según los Arts. 101 al 107 del Código de los Niños y Adolescentes, y los Arts. 472 al 487 del Código Civil)[15]. De suerte que el pedido de una pensión de alimentos por la madre consiste en la exigencia de una suma mensual que deberá abonar el padre (en este caso) a favor de sus hijos para cubrir los gastos de las necesidades mencionadas.

¿Quiénes tienen la obligación de prestar alimentos? Los padres y las madres tienen la obligación de proveer a sus hijos de una pensión de alimentos. Si bien es cierto que los obligados a dar una pensión alimenticia son los padres y las madres, en el caso de la ausencia de estos, según el Art.102 del Código de los Niños y Adolescentes, los responsables serán:

- Los hermanos mayores de edad

- Los abuelos

- Los parientes colaterales hasta el tercer grado

- Otros responsables del niño o adolescentes.

¿A quiénes prestar pensión de alimentos? A los menores de edad o los mayores de 18 cuando no puedan atender su subsistencia o se encuentran estudiando una profesión y un oficio exitosamente. Asimismo, se deben alimentos los cónyuges y los hijos a sus padres ancianos.

¿Qué aspectos considerar para pasar la pensión alimenticia?

- El número de hijos a favor de los cuales se reclaman los alimentos

- La necesidad de los niños y adolescentes

- La capacidad económica del padre o la madre que reclama los alimentos

y la del padre o madre obligado(a).

- La edad de los hijos a favor de los cuales se reclama la pensión

alimenticia.

¿Qué aspectos considerar en el caso particular?

- Que ambos cónyuges tienen derechos sobre los bienes adquiridos en el

matrimonio, correspondiéndoles por igual.

- Recordar al esposo su obligación para con sus hijos y su esposa ya que

ella se encuentra mal de salud.

- Sugerir un trato respetuoso y la erradicación de cualquier maltrato

psicológico entre los cónyuges y de estos hacia sus hijos. Fomentar el

buen ejemplo y la conversación privada de los asuntos familiares, con la

asistencia eventual de un especialista.

- Especificar, de establecerse una pensión alimenticia, el modo, tiempo y

lugar en que se cumplirá dicha obligación.

- Focalizar el asunto de alimentos fuera del contexto emocional que genere

indisposición o conflicto entre las partes; por ejemplo, las relaciones

sentimentales extra conyugales.

- Plantear, una vez solucionado el tema de alimentos, la posibilidad de

conciliar sobre otros aspectos potencialmente conflictivos; por ejemplo,

tenencia y/o régimen de visitas.

- En el caso de prosperar una conciliación sobre los temas antes

mencionados, considerar el aporte positivo de los menores para el logro del

acuerdo, en el que caso que ellos voluntariamente manifiesten su opinión.

Si se discutiera también el tema de tenencia en la audiencia de conciliación se deberá considerar lo que el artículo 89 del Código de los Niños y Adolescentes señala: cuando los padres están separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos. De no existir acuerdo de los padres, o si estando de acuerdo ésta resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento[16].

¿Con quiénes y cuándo conciliar? Cuando los padres están separados deberán acordar cuál de ellos se encargará de cuidar al menor de edad, velando por su desarrollo integral y persiguiendo el resultado más beneficioso para éste.

Este derecho también lo pueden reclamar quien tenga legítimo interés en el niño, niña o adolescente. (Art.91 del Código de los Niños y Adolescentes)

¿Qué aspectos debe considerar el conciliador extrajudicial especializado en familia?

- La edad del menor. Cuando éste es menor de dos años, se considera que

es mejor para él permanecer con la madre.

- Con cuál de los padres el niño se relaciona mejor

- Escuchar la opinión del niño o adolescente y, según el caso, tomarla en

cuenta.

- Recibir, si fuera factible, testimonios de terceras personas (amigos,

vecinos, familiares, etc), que puedan manifestar cómo el padre o la madre

cuida o cuidaba a sus hijos.

- Evaluar el apoyo de un equipo multidisciplinario (integrado por psicólogos,

enfermeras, asistentes sociales, abogados, etc.), ellos se encargarían de

evaluar cuál es la situación emocional, material y cuál es el grado de

desarrollo integral del niño o adolescente.

- Eventualmente, evaluar el estado emocional de los padres.

Y si las partes conciliantes dialogarán en torno al tema de régimen de visitas se debe observar el artículo 96 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece lo siguiente: Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos.

¿Quiénes tiene el derecho a visitar a los hijos? El padre o la madre que no vive con sus hijos. También pueden solicitar este derecho los abuelos del niño, niña o adolescentes, si: uno de los padres hubiera fallecido, se desconociera su paradero o si estos vivieran fuera del domicilio del menor de edad. Este derecho puede extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. También alcanza a terceros no parientes si así lo justifica el interés superior del menor.

¿En qué consiste dialogar sobre régimen de visitas? En ponerse de acuerdo en los días y horas en que la madre o el padre o quienes tengan derecho, podrá visitar a sus hijos o parientes y, de ser el caso, llevarlos a pasear.

Se recomienda que las visitas no se realizan en horas de la noche que interrumpa las horas de sueño del menor, ni mucho menos en estado de embriaguez u otro que ponga en peligro la integridad y salud física, emocional y moral del menor. Para reclamar este derecho se necesita: acreditar que se cumple con la pensión alimenticia (Art. 96 del Código de los Niños y Adolescentes). De no ser así habrá que conciliar sobre este punto y, luego conciliar sobre el asunto de régimen de visitas.

Y si, finalmente, las partes decidieran tratar el tema de liquidación de sociedades de gananciales se deberá considerar estos aspectos:

- La conciliación extrajudicial sobre la liquidación de bienes matrimoniales es un proceso de ponerse de acuerdo entre las partes conciliantes, basados en datos suficientes, en los aspectos patrimoniales derivados de la disolución del régimen de bienes.

- La conciliación familiar espera que las mismas partes en desacuerdo sean quienes resuelvan concertadamente la pugna de intereses pecuniarios que los oponen. Organizando el futuro económico de cada uno de ellos en función de sus urgencias

- Incluso, si el asunto a conciliar es el cambio de régimen de bienes, de ocurrir discrepancias entre los conciliantes sobre la forma o el modo de efectuar la liquidación del régimen de bienes, que será sustituido por el nuevo régimen matrimonial aplicable para el futuro, la labor del conciliador especializado en familia es de ayudarlos a superar esos contratiempos. Asistiéndolos para que logren un entendimiento mutuamente complaciente.

CONCLUSIÓN

La conciliación extrajudicial en temas de familia es atractiva para los integrantes de una familia, que padece algún conflicto conciliable, en razón de que los aspectos controversiales puramente familiares habrán quedado resueltos con el protagonismo exclusivo de los integrantes de la familia, sin necesidad de un juez. La familia, con la conciliación, participa regulando sus asuntos desde la perspectiva de lo que es mejor para los menores. Y es natural que así sea porque son los miembros de una familia los que saben que es lo más conveniente para los hijos. El rol del conciliador extrajudicial especializado no desnaturaliza esta gestión familiar de sus propias diferencias, por el contrario, alienta a las partes conciliantes hacia ese horizonte de solución.

Por otro lado, el manejo sereno y confidencial de la conciliación familiar evita que las cuestiones relativas a los hijos sean utilizados por los padres conciliantes como un instrumento para presionar hacia una determinada “solución”, motivada por intereses subalternos y problemáticos.

El conciliador está ahí para asistir a las partes conciliantes en el logro de acuerdos que comprendan todas las aristas conflictivas que suelen desencadenarse luego de la separación o deterioro de la relación sentimental o emocional de los padres. El hecho de que estos últimos se sientan a conversar sobre los asuntos conciliables puede también ser ocasión para que el problema no conciliable de pareja sea atenuado en sus efectos comunicacionales perniciosos. Y esto ya es un buen paso hacia una la solución integral de las diferencias familiares.

NOTAS:

µ Abogado y Filósofo. Catedrático Universitario y Especialista en Medios Alternativos de Resolución de Conflictos

[1] En el artículo 9 de la Ley 26872, modificado por la ley 27398, se dice claramente que en los conflictos conciliables de familia: “El conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño”.

[2] A la co-conciliación se la menciona en el numeral primero del artículo 31 del reglamento a la Ley 26872, que está modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 016-2001-JUS, en los siguientes términos:

“Para el cumplimento de sus funciones el conciliador deberá:

1. Analizar la solicitud de conciliación con la debida anticipación y solicitar al Centro de Conciliación, cuando la situación así lo amerite, la participación de otro Conciliador en la Audiencia de Conciliación”.

[3] La exigencia del rol responsable del conciliador se plantea, entre otros artículos, en el artículo 20 de la ley 26872: “El conciliador es la persona capacitada y acreditada que cumple labores en un Centro de Conciliación, propicia el proceso de comunicación entre las partes y eventualmente propone fórmulas conciliatorias no obligatorias”.

[4] La confidencialidad aparece prescrita claramente en el artículo ocho de la Ley 26872: “Los que participan en la Conciliación deben mantener reserva de lo actuado. Nada de lo que se diga o proponga tendrá valor probatorio”.

[5] No sólo el conciliador extrajudicial no puede reemplazar a las partes en la toma de decisiones o presionarlas en un sentido o en otro (como claramente queda delimitado en el artículo 32 del reglamento, numeral 1), sino que también los asesores de estos, abogados o no, no pueden tener el protagonismo reservado a las partes al momento de adoptar alguna decisión. El artículo diecisiete del reglamento, numeral 1, (Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 016-2001-JUS, publicado el 02-05-2001), al respecto dice: “1. Las partes pueden estar asesoradas por personas de su confianza, sean letrados o no. La participación de los asesores tiene por finalidad brindar información especializada a la parte asesorada para que ésta tome una decisión informada. El asesor no deberá interferir en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico durante las discusiones que se promuevan en la Audiencia de Conciliación”.

[6] Tales normas de conducta son explicadas por el conciliador extrajudicial al inicio de la audiencia en momentos en que realiza su monólogo o discurso de presentación a las partes. Está es una función determinada en el artículo 31 del reglamento, numeral 3: “Informar a las partes sobre el procedimiento de conciliación, su naturaleza, características, fines y ventajas. Así mismo, deberá señalar a las partes las normas de conducta que deben observar”.

[7] No en vano el artículo 33 del reglamento, numeral 2, exige como otro requisito del conciliador su capacitación en el uso de técnicas de conciliación: “Acreditar capacitación y entrenamiento en técnicas de conciliación, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente”.

[8] El artículo 5 de la Ley 26872 así lo señala al definir la Conciliación Extrajudicial como: “una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”.

[9] El artículo 3 de la ley 26872 define al conciliador de la siguiente manera: “es la persona capacitada y acreditada que cumple labores en un Centro de Conciliación, propicia el proceso de comunicación entre las partes y eventualmente propone fórmulas conciliatorias no obligatorias”.

[10] Esto de escucharse con libertad entre las partes está claramente puntualizado en uno de los artículos más importantes del Reglamento a la ley 26872, me refiero al artículo 31, que en su numeral cuatro prescribe como una de las funciones del conciliador extrajudicial la siguiente: “Facilitar el diálogo entre las partes, permitiendo que se expresen con libertad y se escuchen con respeto”.

[11] No en vano la conciliación procede del término latino conciliare que significa componer los ánimos de las partes indispuestas por su problema o conflicto.

[12] Modificado como ya lo indicamos por la ley 27398, de fecha 10 de enero del 2001.

[13] La primera condición la extraemos del propio artículo 9 de la Ley de Conciliación, donde se acota: “y otras que se deriven de la relación familiar”. La segunda condición la tomamos del artículo siete del reglamento, numeral uno, inciso a, modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 016-2001-JUS, (publicado el 02-05-2001), cuyo texto es el siguiente: "De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley, y para efectos de la Conciliación, en los asuntos relativos a alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que deriven de la relación familiar, sólo son conciliables los derechos de libre disposición."

[14] El estudio de la doctrina tanto como la lección que deja la práctica profesional, aconseja transformar la concurrencia en permanencia voluntaria. Es decir, salvo que la concurrencia a la conciliación haya sido elegida y acordada por ambos padres desde el inicio, y la decisión de tratar el asunto conciliable con la ayuda de un conciliador haya sido consensuada y elegida voluntariamente por la pareja, en el caso que una sola parte pida la conciliación antes de entrar en el tratamiento del problema sería oportuno ratificar la aceptación o consensuar la decisión de seguir un procedimiento conciliatorio. Esta idea debiera mantenerse más aun de implementarse el carácter obligatorio de la conciliación familiar. Y es que el artículo primero de le Ley 27398, excluía sólo temporalmente de esa obligatoriedad a la conciliación familiar.

[15] Consideramos que de los cuerpos normativos mencionados es el Código de los niños y adolescentes es el más indicado para el trabajo de la conciliación extrajudicial por cuanto en el los temas conciliables de familia aparecen tratados desde la óptica que interesa a la conciliación familiar: el interés superior del menor. Así lo señala el propio artículo nueve del título preliminar del código en referencia.

[16] De a cuerdo al artículo 9 de le Ley de Conciliación (en la versión modificada por la Ley 27398), es totalmente admisible conciliar sobre una pretensión que no estuvo descrita inicialmente en la solicitud o pedido de conciliación extrajudicial. A dicha pretensión descrita o consignada en la solicitud de conciliación se le denomina “pretensión determinada”. A aquella otra pretensión que se implementa durante la audiencia de conciliación, a pedido de una o ambas partes, se la llama pretensión determinable”. Incluso, el propio conciliador especializado puede sugerir a los conciliantes la posibilidad de tratar sobre una pretensión determinable, con el fin de realizar una gestión integral de sus conflictos reales o potenciales.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA CONCILIACIÓN FAMILIAR

CARLOS E. CASTILLO RAFAELµ