Delitos
de sustracción, retención y ocultación de menores
Por
Mario Eduardo Corigliano
1. CARACTERES DE LA FIGURA TÍPICA.
El artículo 146 del Código Penal de acuerdo con lo previsto por la ley 24.410,
establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que
sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona
encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.
El artículo enuncia tres acciones distintas: sustraer, retener y ocultar. Para la
mayoría de la doctrina retención y ocultación están referidas a la acción de
sustraer, que, según Ricardo Núñez –entre otros autores-, es la acción en
la que reside la esencia del delito. Así afirma: el núcleo de la figura del
art. 146 no reside ni en la acción de retener al menor ni en la de
ocultarlo. Estas acciones presuponen la sustracción del menor por otra persona.
El tipo del artículo 146 exige siempre que el menor haya sido sustraído del
poder de una de las personas que menciona, vale decir, según la idea
tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya sido robado.
Por su parte, Eusebio Gómez considera que “la expresión genérica sustracción
cuadra, perfectamente, tanto a la retención como a la ocultación porque, en
realidad, por defecto de la una y de la otra, el menor queda sustraído a la
potestad de las personas expresadas aunque no medie traslación que es lo que
caracteriza a la sustracción propiamente dicha”.[1]
La doctrina no es pacífica en la determinación del bien jurídico tutelado,
sobre ello pueden mencionarse distintos criterios.
El seguido por Núñez indica que los ofendidos son los padres y el poder de
decisión legítimo que ellos tienen sobre el menor, entonces la falta de
consentimiento de alguno de ellos es necesario para configurar el ilícito.
Gómez y Florián postulan que la norma busca resguardar la libertad individual
del menor sustraído. También encontramos un tercer criterio que considera que
el bien jurídico afectado son tanto la libertad individual del menor como el
derecho de los familiares[2].
Por su parte Manuel Cobo dice: “es fácil observar que las conductas descriptas
en los artículos 484, 485 y 486 del Código Penal español, hacen imposible la
verificación de los derechos y deberes de vigilancia, custodia y educación, por
aquellas personas o instituciones a las que legalmente se les atribuye. Todos
los supuestos que quepa imaginar, a la vista del texto legal, comportan
inexorablemente, la ruptura de las relaciones, en toda su dimensión, del menor
con las personas encargadas de su tutela y cuidado. Dicha ruptura es en
consecuencia, la que nos da el quid de lo que hemos de entender por bien
jurídico protegido en el capítulo de la sustracción de menores. Es
independiente, y para nada afecta a la anterior afirmación, que exista o no un
ataque a la seguridad del menor, y de hecho, puede suceder lo contrario. Ahora
bien, es irrefutable que siempre hay un quebrantamiento de la relación antes
aludida”.[3]
Podría considerarse esta postura como la de mayor sustento jurídico si tenemos
en cuenta los orígenes históricos de este delito puesto que dicha infracción
constituye un tipo especial más grave que la privación ilegítima de la libertad
del art. 141 CP.
Carrara consideraba a este delito como una afectación de los derechos
familiares pronunciándose respecto del plagio de niños del siguiente modo:
“entre los distintos fines en que puede instigarse el plagio de un hombre
libre, hay una que merece ser especialmente indicado, para advertir una vez más
el influjo que la diversidad del fin del agente ejerce sobre la noción de este
delito; y es el caso del niño que es sacado de su propia casa y entregado a un
extraño, para que lo tenga ´loco filii´ (como hijo), con el fin de despojarlo
de su herencia, u otra cosa semejante”.[4]
Esta figura típicamente dolosa –exige dolo directo- se confunde con la
desaparición de personas, delito de lesa humanidad no prescriptible, tratándose
de un delito instantáneo de conducta continuada que provoca problemas en la
dosimetría de la pena cuando la conducta prohibida sea realizada por uno de los
padres, salvo que éste haga desaparecer al menor.
1.1
ANTECEDENTES.
El antecedente nacional que mejor de adecua a la figura legal que nos ocupa es
el que se preveía en los artículos 283 y 284 del Código Penal de la provincia
de Buenos Aires sancionado el 3/11/1877 también conocido como “Código Tejedor”.
El art. 283 establecía: “El que sustrajere un menor de 9 años del poder de sus
padres, sufrirá tres meses de arresto. La pena será de 2 meses de arresto si el
menor sustraído estaba en poder de su guardador o de cualquiera otra persona
encargada de su custodia”. Mientras que el art. 284 reglaba: “Si la sustracción
se hiciese con el objeto de privar al menor de algún derecho civil, o de
aprovecharse de sus servicios o de sus bienes, la pena será de un año de
prisión, y multa de 20 y 5 a 500 fuertes”.
Carlos Tejedor menciona como antecedente al art. 408 del Código Penal español,
mediante el cual se castigaba con cadena temporal si el hecho se verificaba en
un menor de siete años. Citando a Pacheco, Tejedor dice: “De lo que aquí se
trata, (…) es del robo, de la sustracción de un niño, para quedarse con él, o
para hacerle perder las nociones de su origen, la posesión de su real y
efectiva existencia. De lo que aquí se trata es lo que hacían los gitanos
vagabundos, de lo que puede hacer una persona que quiera suprimir derechos
existentes delante de sí, y para ello arrebata, sustrae, y hace desaparecer
menores que poseyéndolos le estorban. Y véase aquí por qué la ley habla de
sustracción de niños y nada más. Cuando es una persona de inteligencia, cuando
es de quién ya tiene noticia de sí mismo, el objeto de tal sustracción entonces
ésta no se verifica, porque no puede verificarse. Habrá detención arbitraria y
no otra cosa. Es menester que recaiga en menores de siete años o en quienes
sean tan inocentes como ellos, simples o mentecatos, para que pueda aplicarse
al acto en cuestión el artículo de que nos ocupamos”.[5]
Tejedor también acota que este delito era llamado entre los romanos plagio y
que estaba castigado con la pena de muerte. Con el objeto de detener al
accionar de bandas armadas que asolaban los caminos, se sancionó durante la
época de la República Romana (primer siglo antes de Cristo) la Lex Fabia,
mediante la cual se penaba como plagiario “a quién sabiendo y con dolo malo
vende o dona a un ciudadano romano independiente contra su voluntad; a los que
persuaden a un esclavo a huir, o bien los apresan, ocultan, venden o donan
contra la voluntad y en perjuicio de sus dueños, mermando de tal manera a éstos
en su patrimonio”.[6]
Si bien el delito en estudio está contemplado en el capítulo del Código Penal
“Delitos contra la libertad individual”, debe incidirse que el bien jurídico
tutelado por el ordenamiento no se limita a la libertad por sí misma, sino que
se extiende al conjunto de los derechos de los que se ve privada la persona
sustraída durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilícita.
Es importante destacar que el autor del delito de sustracción, retención y
ocultación de personas, que han sido sustraídas cuando eran menores de diez
años, interfiere en la asignación de los roles y derechos familiares del grupo
familiar al que pertenecía el sustraído y del grupo familiar en el que la
persona sustraída desarrolla su vida. La acción de sustraer reasigna posiciones
familiares por sobre el control estatal. El autor se arroga, de este modo,
potestades que sólo le corresponden al Estado, que es el único sujeto
legitimado por la ley para reconocer, asignar y reasignar derechos de familia.
1.2
EL TIPO OBJETIVO.
La ley requiere para que se configure la sustracción que el autor o autores de
la misma aparten al menor de la esfera de custodia en que se encuentra,
custodia ésta otorgada por ley a los padres, tutores o demás encargados. No se
considera impedimento, a los efectos de configurar el tipo el consentimiento
del menor.
Al respecto la tenencia del niño es propia de quién lo tiene de hecho y no
requiere que sea de derecho. La acción de sustraer se ve consumada al momento
que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna.
“El delito de sustraer se concibe como el simple traslado del menor a un lugar
distinto de aquél donde se encuentra bajo el amparo de las personas a quienes
el precepto legal se refiere”.[7]
Coincide también Sebastián Soler al decir que: “la acción queda consumada
cuando, de hecho, se ha logrado la sustracción, aunque el raptor no haya
efectivamente consolidado su dominio sobre el menor, el cual puede
eventualmente continuar actos de resistencia, o quedar en poder de terceros
desconocidos por el autor”.[8]
La ley no especifica nada sobre cómo esa sustracción debe ser llevada a cabo.
No requiere de ningún acto en especial como el uso de violencia, amenazas o
algún tipo de ardid. El consentimiento del menor resulta totalmente ineficaz o,
en palabras de Soler, “no hace desaparecer la delictuosidad del hecho”,
pues se desprende que los menores de diez años carecen del juicio suficiente
para manejar libremente sus acciones.
Lo dicho precedentemente permite considerar que para que el tipo objetivo del
delito de sustracción de menores se encuentre satisfecho el menor sustraído
debe tener menos de diez años de edad.
“El delito de sustracción de menores debe entenderse consumado con cualquier
acto que tienda a remover el menor de la custodia de sus padres contra su
voluntad expresa o presunta.” (CSJN, competencia n° 92.XXVI, 10/5/94, “M, S y
otra s. Suposición de estado civil, falsificación de documento público y sustracción
de menores”, Fallos: 317:492).
1.3 CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD.
La limitación a diez años establecida por el legislador no es caprichosa puesto
que encuentra fundamento normativo en el ordenamiento jurídico.
El “Código Tejedor” establecía el límite de nueve años de edad teniendo como
referencia el artículo 410 del Código español[9].
El Derecho Romano, según cuenta Vélez Sarsfield en la nota al artículo 921 del
C. Civil, estipulaba la edad de siete años como límite a partir del cual se
presumía que una persona podía actuar con discernimiento.
La idea sobre la que se apoya esa decisión de política criminal de castigar a
la sustracción de menores de diez años es concordante con el límite mínimo de
edad establecido por los artículos 921 y 2392 del Código Civil.
El artículo 921 establece que: “Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o
actos ilícitos por menores de diez años; (…)”.
A su vez, a partir de los diez años los menores pueden adquirir la posesión de
cosas: “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen
uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años;
pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores” (art. 2392 C.
Civil)
Por otra parte, en la “Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores”, aprobada por ley 23.857, se establece la
edad de dieciséis años para que dicha Convención sea aplicable. A partir de esa
edad se entiende que un joven “ya posee una voluntad propia, que difícilmente
pueda ser ignorada por padres, parientes o autoridades administrativas o
judiciales”. Puede observarse la diferencia de los parámetros seguidos para
evaluar cuándo un menor de edad no alcanza el discernimiento adecuado para
llevar adelante determinados actos.
Una persona menor de diez años de edad, para el ordenamiento jurídico, no tiene
la capacidad necesaria como para poder distinguir lo lícito de lo ilícito, y en
el caso del tipo penal que nos ocupa, debemos asumir que antes de dicha edad es
total el sometimiento de la voluntad del menor.
“… el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel sentido
genérico del plagio no porque sea necesario la reducción del menor a un estado
de servidumbre, sino porque el menor de diez años efectivamente se encuentra en
una situación de dependencia casi total de otra voluntad y la ley castiga al
que usurpa esa otra voluntad”.[10]
1.4 LA ACCIÓN DE RETENCIÓN.
Además de la sustracción, el artículo 146 C.P. describe la acción de retención,
para la que se requiere que el autor, por un cierto lapso, impida que los
padres o responsables legales del menor ejerzan sus facultades de tutela, y
ello debe llevarse a cabo privando de la libertad a la víctima, impidiendo por
cualquier medio que vuelva a la custodia de sus padres. La retención se refiere
a actos de los autores con relación al menor, puesto que ésta debe recaer sobre
él, evitando por cualquier medio (acción u omisión) el contacto con los padres o
tutores, quedando el menor bajo el dominio de los autores.[11]
La circunstancia de que la retención de menores afecte el derecho de familia no
permite descartar que el tipo penal no lesione, además, la libertad en el sentido
estricto de libertad "ambulatoria" que es protegida por las figuras
de privación ilegal de la libertad. Esta conducta, una vez que la víctima fue
colocada fuera del área de guarda legítima, constituye una valla que le
impide al menor retornar a la misma.
En este contexto, asimismo, la circunstancia de que el menor, mayor de 10 años,
pero sustraído de sus padres antes de cumplir esta edad,
"consintiera" su nuevo emplazamiento (ilegítimo) de familia, es
irrelevante para la existencia de un consentimiento excluyente del tipo, pues
dicho menor, por sí solo, carece de la facultad de disponer del bien jurídico
protegido con un alcance tal que lleve a excluir el ejercicio de la patria
potestad por parte de quienes tienen derecho a ella.
1.5
LA ACCIÓN DE OCULTACIÓN.
Cabe por último analizar en el tipo de la figura en qué consiste la acción de
ocultación, la cual podría presentar una mayor dificultad en su interpretación.
En el caso del recurso deducido por Jorge R. Videla y Emilio E. Massera
(9/9/1999) se ha sostenido que la ocultación del menor cesa al momento en que
el mismo cumple los diez años, porque la comisión continua o permanente de todas
las figuras tratadas cesa necesariamente cuando el niño alcanza dicha
edad.
Esta concepción no es aceptada pacíficamente por la jurisprudencia, teniendo en
cuenta que en determinados supuestos puede llegarse a consecuencias absurdas,
pues si se aceptase dicha propuesta el ordenamiento estaría alentando a quienes
secuestran menores a que los oculten más allá de los diez años para lograr la
impunidad de su conducta, -por el comienzo del plazo desde el cual comienza a
computarse el término de la prescripción de la acción penal-
Esto concluiría que la norma por el sólo paso del tiempo; una mayor edad de la
víctima, sin que el autor del hecho ni la víctima, ni un tercero interrumpan la
situación antijurídica; pase a considerar a ésta como adecuada a derecho.
Tal interpretación resulta incongruente con la afirmación de que la naturaleza
del delito consiste, como dice Soler, en la usurpación de la voluntad de la
víctima, porque pasados los diez años de edad esa voluntad sigue siendo
usurpada mediante la ocultación de la persona sustraída cuando poseía menos de
diez años de edad.
Débese tener en cuenta si es posible calificar este delito como permanente tal
como sostienen Eusebio Gómez, Sebastián Soler y Carlos Fontán Balestra, entre
otros, considerando que por imperio legal la acción antijurídica cesa a los
diez años, porque “delitos permanentes son aquellos en los que el delito no
está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la
voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico
creado por el mismo”.[12]
El eje central del delito permanente consiste en el sostenimiento del estado
consumativo, de forma tal que éste se agota en el momento que cesa la conducta
ilícita. Estas circunstancias son propias de los delitos de privación ilegítima
de la libertad, donde el mantenimiento del estado antijurídico creado por la
acción punible depende de la voluntad del autor, de modo tal que el hecho se
renueva constantemente hasta el momento en el cual la persona privada de su
libertad recupera su status anterior.
Zaffaroni sostiene que en el caso de los delitos permanentes el delito ya
consumado sigue cometiéndose, por lo cual se hace necesario distinguir entre el
momento de la comisión y el de la consumación, como así también establecer
concretamente cuál es el tiempo de realización de la conducta –tiempo de
comisión- ya que la misma en este tipo de delito tiene un momento inicial y uno
final de ejecución que pueden hallarse distanciados en el tiempo.[13]
El artículo 3° de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas (aprobada por nuestro país por ley 24.556), establece que la
desaparición forzada de personas debe ser tipificada como delito y que éste
debe ser considerado como permanente hasta tanto no se establezca el destino o
paradero de la víctima.
La necesidad de adoptar a la mencionada Convención como guía de interpretación
de los tipos penales contenidos en el artículo 146 del Código Penal ha sido
afirmada, entre otros Tribunales de Alzada, por la Sala I de la Cámara Nacional
Criminal y Correccional Federal -9/9/2004- en causa seguida a Enrique Berthier
por sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (art. 146 CP),
supresión de identidad de un menor de diez años (art. 139 inc. 2° CP) y falsedad
ideológica de documento público (art. 293 CP).
Este criterio ha sido sostenido en precedentes de la misma Sala en causa
30.514, “Massera”, reg. 742 del 9/9/1999, y de la Sala 2 en causa 17.592,
“Gómez”, reg. 18.634 del 3/5/2001.
De este modo el tipo objetivo de la conducta de ocultación quedaría construido
de la siguiente manera: el que ocultare a quién ha sido sustraído de sus
padres, tutores o guardadores, contando con menos de diez años de edad.
Por lo que antecede el autor de este ilícito debe realizar la conducta de
ocultar, y a su vez verificarse la circunstancia objetiva de que el ocultado, o
sea, la víctima, haya sido secuestrada cuando no poseía el discernimiento
mínimo establecido por el ordenamiento penal.
1.6
EL TIPO SUBJETIVO.
En el aspecto subjetivo el autor debe conocer que realiza la acción de ocultar
tanto como la circunstancia de que la persona ocultada haya sido sustraída de
sus padres, tutor o persona encargada, cuando contaba con menos de diez años de
edad.
Esta interpretación respeta la pauta brindada por la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, es coincidente con los orígenes
históricos de la figura como una derivación del delito de plagio de niños y es
contemplativa de los distintos bienes jurídicos que se afectan con la comisión
del delito.
Esta postura además es concordante con lo que sostienen autores como Núñez,
quién para afirmar la trascendencia de la acción de sustraer refiere: “El
núcleo de la figura del artículo 146 no reside ni en la acción de retener al
menor, ni en la de ocultarlo. Estas acciones presuponen la sustracción del
menor por otra persona. El tipo del artículo 146 exige siempre que el menor
haya sido sustraído del poder de unas de las personas que menciona, vale decir,
según la idea tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya sido
robado”.[14]
Sobre el punto, Donna sostiene: “Viene a colación lo afirmado por Creus acerca
de que el pensamiento de que se trata de tres acciones distintas, totalmente
autónomas entre sí, que tantos problemas interpretativos ha traído a nuestra
doctrina, está completamente superado: la retención u ocultación tiene que
referirse a un menor que haya sido sustraído para que tales conductas resulten
típicas. De manera que la esencia del delito está en la sustracción del menor y
no en las otras dos conductas que requieren como presupuesto, que se haya dado
ésta. Para que el delito concurra se requiere que el hecho se produzca mediante
la sustracción, que la persona sustraída sea un menor de diez años y que la
sustracción se produzca del poder de las personas encargadas del cuidado del
niño”.[15]
Queda claro que para llevar a cabo una acción de ocultación no es necesario que
el autor retenga a la persona afectando sólo su libertad ambulatoria, pues el
elemento que distingue esta acción es impedir el restablecimiento del vínculo,
sea o no mediante la acción de retener. Resumiendo en este acápite, puede
afirmarse que la acción de ocultar una persona sustraída no cesa cuando la
víctima cumple los diez años de edad, sino cuando se restablece el vínculo
familiar interferido.
Esta interpretación es coincidente con la doctrina seguida por la Sala 2 de la
citada Cámara Nacional Federal en las causas “Simón Julio s/ prescripción de la
acción penal”, 29/5/2001, reg. 18.693; “Miara, Samuel y otra”, 19/12/95; y
“Lavallén Rubén”, 18/4/1989, reg. 6.440; también por el Tribunal Oral Federal
número 5 en la causa 530 seguida contra Ceferino Landa y Mercedes B. Moreira,
sentencia del 5/7/2001, y por el Procurador General de la Nación en el caso
“Videla”, 23/8/2001.
“ (…) La retención y la ocultación que el Código Penal, artículo 146 tiene en
cuenta son las vinculadas a una sustracción o robo cometido por un tercero,
cuya acción de despojo y ocultación continúa el que retiene y oculta al menor.
Retiene el que guarda al menor sustraído, y oculta el que además de retenerlo,
esconde su ubicación a la vista y conocimiento del titular de la tenencia.
Ambos deben obrar con la conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor
sustraído. Pero aquí vale incluso el dolo eventual. El acto de sustracción
adquiere entidad típica si revela el ánimo de permanencia, de poner de manera
duradera al menor fuera de la custodia familiar o tutelar que le corresponde.
Por ello la retención y/u ocultamiento posteriores al acto material de
apartamento de la esfera de aquella custodia forman parte de la misma acción de
sustraer, sin perjuicio de que puedan cometer retención u ocultamiento otras
personas distintas que los iniciales captores cuya acción complementan. La
acción inicial de sustraer es abarcante de las fases posteriores de retención y
ocultamiento. A su vez, el que no interviene inicialmente en la sustracción
puede participar en ella si contribuye a complementar la acción originaria
dándole durabilidad mediante la retención u ocultamiento de la menor”: (CFed.
La Plata, Sala Penal III, 9/123/88, “C., O. s. Infr. CP artículo 139 inc. 2° y
art. 293”, expediente 08.787).
1.7
RELACIÓN CON EL DELITO PREVISTO EN EL ART. 139 INC. 2° DEL CÓDIGO PENAL -
SUCESIÓN DE LEYES PENALES.
Si bien la nueva ley no modificó la parte sustancial relacionada con la
descripción de la acción prohibida, agravó el monto de la pena.
La redacción original del Código Penal sancionaba con 1 a 4 años de prisión “al
que por medio de exposición, de ocultación o de otro acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años” (art.
139 inc. 2° CP).
La ley 24.410, vigente desde el 2/1/1995, conmina con pena de prisión de 2 a 6
años “al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere
la identidad de un menor de diez años, y el que lo retuviere u ocultare”.
Por su parte el Código Penal preveía originalmente una pena de 3 a 10 años de
prisión para el delito previsto por el artículo 146, y la mencionada ley 24.410
elevó el monto de la misma de 5 a 15 años. Esta sucesión de leyes penales no
implica una afectación al principio de irretroactividad de la ley penal
derivado del principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la Carta
Magna.
Sobre el punto la Sala 2 de la Cámara Nacional Federal ha sostenido:
“La
sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, es de carácter
permanente por lo que, de ningún modo existe óbice para que se aplique una ley
que incremente el monto de la escala penal aplicable, manteniendo la redacción
anterior, puesto que la acción típica de los delitos de que se trata cesó en la
fecha en que pudo descubrirse la verdadera identidad de la víctima”. (Conf.
Causa 17.592, “Gómez, Francisco s/ prisión preventiva” 3/5/2001, reg. 18.634).
“La
afectación al registro de un determinado estado civil constituye un atentado al
asiento registral de ese estado, y por su naturaleza importa un delito contra
la fe pública y no contra el estado civil mismo. El artículo 139, inciso 2° del
Código Penal sólo es aplicable ante la afectación de la posesión de estado
civil y no ante un atentado contra el registro civil. Por ello, comete el
delito de retención y ocultamiento de menores de 10 años en concurso real con
falsedad ideológica reiterada en dos oportunidades –partida de nacimiento y
documento de identidad- quién oculta o retiene a un menor de diez años y
confecciona los formularios necesarios para obtener una partida de nacimiento
y, con ella, el documento de identidad.
La
sustracción y ocultamiento de un menor (art. 146 CP) en modo alguno se halla
absorbida en el de alteración o supresión de estado civil de un menor de diez
años, establecida en el artículo 139 inc. 2° del Código sustantivo en tanto que
ambos tipos penales se remiten a supuestos diversos y bienes jurídicos
protegidos diferentes –libertad individual uno y estado civil el otro-“. (CFed.
CCorr., Sala 2, “R., E.”, BI 1993, pág. 262).
En tal sentido ante la concurrencia de ambos delitos la solución pasible de
adoptar es la aplicación de los artículos 139 inc. 2° y 146 del Código Penal,
según la redacción de la citada ley 24.410.
1.8
SUSTRACCIÓN DE MENORES POR PARTE DE UNO DE LOS PADRES.
Ante el fenómeno de la ruptura de parejas surge la preocupación por las
decisiones de sus progenitores, debido a las consecuencias que tienen para los
hijos menores. El incremento de relaciones y matrimonios mixtos, los
movimientos migratorios, los avances en las comunicaciones, el desarrollo
económico y la liberalización de la institución familiar clásica han ampliado
el abanico de patrones familiares que favorecen la posibilidad de que se
produzca la “sustracción de menores” por parte de uno de los progenitores. Así,
nuestra sociedad venía contemplando la impunidad del progenitor que, por
decisión unilateral, trasladaba a un hijo menor a un país extranjero,
separándolo del otro progenitor.
Ante la emergencia, la Comisión Parlamentaria del MERCOSUR adoptó un “Programa
Nacional sobre Prevención, Sustracción y Restitución de Menores” con los
siguientes objetivos:
-
Crear una red para proteger a los menores y prevenir la sustracción de los
mismos por parte de alguno de sus padres, tutores, guardadores y/o familiares
directos.
-
Investigar el estado de la cuestión en cada país y realizar actividades de
promoción de sus actividades y objetivos.
-
Denunciar toda sustracción de menores por alguno de sus progenitores.
-
Brindar asistencia jurídica con equipos legales expertos en la materia y apoyo
psicológico y / o terapéutico a las personas afectadas.
-
Capacitar y asesorar a los jueces, asesores de menores, consejeros de familia,
personal interdisciplinario interviniente en estos casos, entre otras
asistencias para ayudar a la revinculación social y la reconstrucción de lazos
familiares de los menores restituidos.
Por otra parte La Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de
Menores, dada en Montevideo el 15 de julio de 1989, ratificada por la Argentina
el 15 de febrero del 2001 tiene por finalidad: “...asegurar la pronta
restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados
Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado
Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.
Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de
visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.”, estableciendo
como competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores en el
art. 6 a): “... las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte
donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o de su retención”.
En la conducta descripta, sujeto activo puede ser cualquiera y el sujeto pasivo
debe ser un menor de diez años, sin distinción de sexo. Molinario[16] piensa
que la sustracción cometida por los padres constituye este delito; en cambio
Soler cree que no podrá aplicarse la disposición del artículo 146 al padre que
sustrae y retiene para sí a un menor, arrebatándoselo al cónyuge que legalmente
lo tenía, siempre que no pueda afirmarse que se ha hecho desaparecer al
menor.[17]. Decide a Soler a pensar así el hecho que la figura en análisis para
nuestra ley, es algo muy distinto de la pura ofensa a derechos familiares, y
consiste en hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres. La disposición
de la ley argentina está inspirada en la figura del robo de niños tan
severamente penada por las antiguas leyes españolas; consiste en el robo, en la
sustracción del niño, para quedarse con él o para hacerle perder las acciones
de su origen, la posesión de su real y efectiva existencia. En pocas palabras
en hacer desaparecer al menor. La pena con que el hecho es amenazado en el
artículo 146 en el Código Penal argentino es un índice significativo de la
señalada ascendencia legislativa. Este criterio que parece el correcto en la
interpretación de nuestro texto legal ha sido seguido por la Cámara del Crimen
de la Capital al entender que el padre que sustrae a su hijo del poder de la
madre, con quien éste se hallaba desde la separación de hecho de ambos
cónyuges, no comete el delito de sustracción de menores, sin perjuicio de que
el incumplimiento de resoluciones del juez civil pueda constituir otro delito
(Fallos: T. 2, pág. 419); como no lo configura, tampoco, el hecho de sustraer a
un menor de la tenencia del padre para entregarlo a la madre de quién está
separado (Fallos: T. IV, pág. 232).
Ha sido motivo de debate si la sustracción llevada a cabo por los propios
padres, que han sido legítimamente privados de la patria potestad o de su
ejercicio constituye este delito. En Alemania, la opinión dominante se
pronuncia afirmativamente.[18] En España, Cuello Calón[19] participa de este
punto de vista y opina respecto de los medios empleados que éstos son
indiferentes. La sustracción puede ser llevada a cabo mediante violencia o
valiéndose de fraude o engaño y aun con el aparente asentimiento del menor,
puesto que en su caso, tratándose de un menor de diez años, el consentimiento
carece de efectos jurídicos.
En tanto que Quintano Ripollés piensa que la regla debe ser la negativa, pero
que, cuando median móviles bastardos como los de venganza o codicia, nada
impediría acudir a la ordinaria calificación de sustracción, por vulnerarse ya
no un simple mandato de la autoridad, sino la libertad ajena, del menor, del
titular o de ambos a la vez[20].
“La ley 24.270 fue sancionada a efectos de lograr una mejor unión de los lazos
familiares a través de la interpretación de distintas disciplinas, en beneficio
de la relación paterno-filial, teniendo fundamentos en la Convención de los
Derechos del Niño, especialmente en su artículo 9°, “Los Estados Partes velarán
porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (…)
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño …”.(CNCCorr. Sala 7ª,
13/9/2001, “B., N. s. Sustracción”, c. 16.869).
“El artículo 1° de la ley 24.270 reprime al padre o tercero que ilegalmente,
impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no
convivientes. El sujeto-objeto del delito es un menor de edad, según la regla
general del Código Civil y los sujetos pasivos son los padres no convivientes
entendiéndose la no convivencia como situación de hecho, que no requiere la
mediación de un procedimiento judicial. Autor puede ser uno de los padres
respecto del otro o un tercero; la característica típica de los sujetos pasivos
es la “no convivencia, si se impidiere u obstaculizare el contacto del menor
con uno o ambos padres convivientes, el hecho tendrá que ser examinado a la luz
de los delitos referidos a la sustracción de menores, pero no podrá encuadrarse
en la ley 24.270”. (CNCCorr. Sala VII, 18/7/2002, “S., T.”, c. 18.767, BCNCYC,
n° 3/02).
1.9
SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA.
En cuanto a este punto estimo aplicables al caso las reglas de prescripción
propias de los delitos de privación ilegal de libertad, respecto de los cuales
la subsistencia de la afectación de la libertad impide que comience a correr la
prescripción hasta tanto no cese la situación antijurídica.
Apoyando tal interpretación cito la posición de Sebastián Soler, ya que para
este autor, la retención de menores está concebida en nuestro Código Penal como
una figura calificada de la privación ilegal de la libertad, cuya gravedad es
casi pareja a la del plagio, no porque el menor sea sometido a servidumbre,
sino porque es colocado en una situación de dependencia casi total de otra
voluntad[21]. En este punto se debe considerar el carácter permanente del
delito imputado debido a que los bienes jurídico tutelados -la libertad y la
patria potestad- continúan siendo afectados en idéntica medida. Además, la
similitud de la figura del art. 146, C.P., con la de la forma básica del delito
de plagio, vocablo utilizado por Carrara que no está presente en nuestro
ordenamiento penal, el bien jurídico tutelado es el de la libertad en aquel
sentido genérico de esta figura, no porque sea necesaria la reducción del menor
a un estado de servidumbre, sino porque el menor de diez años, efectivamente se
encuentra en una situación de dependencia casi total de otra voluntad, y la ley
castiga al que usurpa esa otra voluntad.
En síntesis, el consentimiento del menor resulta irrelevante para excluir la
tipicidad de la conducta, en tanto el único consentimiento válido es el de los
padres (o tutores), de tal modo que, una vez ejecutado el delito la ofensa
inferida al derecho de familia subsiste con independencia de que el menor
cumpla la edad prevista en el tipo legal.
“Como
el delito previsto en el artículo 146, Código Penal, es de carácter permanente,
la conducta típica había continuado ejecutándose desde el acto inicial de
sustracción del bebé hasta que cumplió diez años, fecha a partir de la cual
comienza a correr el plazo de prescripción.” (CNCCorr. Sala VII, 13-2-2002.
“G., H.A.”, c. 17.449, BCNCyC, N° 1/02, p. 54).
Estas consideraciones se ven reforzadas e inclusive hasta desplazadas, sin que
haya margen para la duda, por el examen prevalente de la normativa
internacional de aplicación a estos delitos.
De acuerdo con el derecho internacional público, los hechos imputados, además
de ostentar per se el carácter de permanentes hasta tanto la suerte y el
paradero de la persona desaparecida se ignoren, resultan imprescriptibles por
tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su
comisión.
Como lo ha señalado el Tribunal de Nüremberg cuando afirmó que "el derecho
internacional no es el producto de una ley. Su contenido no es estático. La
ausencia en el mundo de un cuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas
sustantivas de derecho internacional no ha impedido el desarrollo progresivo de
ese derecho…"; y asimismo que "la circunstancia que dota a los principios
de conducta internacional con la dignidad y autoridad de la ley, es su
aceptación general como tal por las naciones civilizadas, las cuales
manifiestan esta aceptación por medio de tratados internacionales,
convenciones, textos doctrinarios de autoridad, las prácticas y las decisiones
judiciales".
ALGUNAS
CONSIDERACIONES – CONCLUSIONES
Las acciones de sustraer, retener u ocultar que determina la figura, no son
independientes, pues es innegable que aluden a autores que continúan, mediante
la retención y ocultamiento del menor, con la acción de despojo.
Retener y ocultar giran alrededor de la sustracción, que es donde reside la
esencia del delito, por tanto caerá en éste, quien sustrae y lo prolongue
mediante la retención y el ocultamiento, como aquéllos que retienen y ocultan
con conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor sustraído.
Éstas no se plantean como acciones idénticas, ni se remiten a una misma
hipótesis criminal, se introducen como características diferentes que asume la
conducta, aunque puedan constituir etapas por las que atraviese la misma. Si
bien la sustracción principia con el desapoderamiento del titular de la
tenencia del menor, se prolonga tornando permanente el delito con la retención
u ocultación, y justamente con esta última el delito se agota, más allá de su
anterior consumación, pues en dicha etapa el autor ha logrado la finalidad,
cual es usurpar la voluntad del tenedor.
Los bienes jurídicos tutelados de esta figura están siendo contemplados
penalmente por el legislador siempre y cuando aparezcan como delitos de alto
contenido de derecho natural por sobre las conductas de derecho positivo, es
decir en ámbito de la coyuntura. Por eso es que éstos últimos, parecen ceder en
el orden de precedencia en el Código Penal por un reconocimiento de
inferioridad de valores frente a delitos de mayor trascendencia mediática que
ocupan un lugar de preeminencia. Es, por ahora el lugar al que recurren quienes
nos representan al momento de legislar para la coyuntura.
Por ello estimo que el legislador, al tipificar este delito, no tuvo en cuenta
la cantidad de casos donde uno de los padres resulta sujeto activo de la
conducta en cuestión. Esta circunstancia privilegió la protección del bien
jurídico despersonalizándolo para motivar la intervención estatal, ocasionando
con ello la consiguiente generación de problemas de atipicidad y para estos
casos, en la dosimetría de la pena.
La evolución del derecho, que es naturalmente dinámico, particularmente el
derecho internacional, ha de implicar una sensible modificación del panorama jurídico
en base al cual debe decidirse acerca de esta problemática.
La posible atipicidad de las conductas referidas a la sustracción y/o retención
de los hijos por parte de uno de los cónyuges en los supuestos de separación o
divorcio debe abrir el debate acerca de si no sería necesaria la inserción al
Código Penal del delito de sustracción de menores como tipo delictivo con esta
sustantividad propia.
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Notas:
[*]
El Dr. Mario E. Corigliano ha cursado la especialidad en Derecho Penal en
la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y actualmente cursa el
Doctorado en la orientación. Su mail: mec@mariocorigliano.com.ar ; mec@interlink.com.ar .-
[1]
“Tratado de Derecho Penal”, T. III, 1940, Ed. Cía. Argentina de Editores, 1940,
pág. 358.
[2]
Eusebio Gómez, “Leyes Penal Anotadas”, Tomo II, 1953, Ed. Ediar, pág. 405.
[3]
“Consideraciones técnico-jurídicas sobre la sustracción de menores (objetos y
sujetos de la sustracción de menores)”, Anuario de Derecho Penal, T. XIV, 1958,
Madrid, págs. 226/7.
[4]
CARRARA FRANCESCO, “Programa de Derecho Criminal Parte Especial”, Vol. II, 4,
1958, Ed. Tenis, pág. 498.
[5]
ZAFFARONI, EUGENIO R. y ARNEDO, MIGUEL A. “Digesto de Codificación Penal
Argentina” T. I, 1996, AZ Editora, Madrid, pág. 397.
[6]
“Enciclopedia Jurídica Omeba”, T. XXII, 1964, Ed. Bibliográfica Omeba, págs.
343/4.
[7]
NUÑEZ, RICARDO, “Derecho Penal Argentino. Parte Especial V”.
[8]
SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, pág. 63/5.
[9]
ZAFFARONI, EUGENIO R. y ARNEDO, MIGUEL A., “Digesto de Codificación Penal
Argentina”, pág. 236.
[10]
SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, pág. 64.
[11]
SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, pág. 67 y CARRARA en relación con
la figura análoga que este autor denomina “Rapto impropio”.
[12]
CLAUS ROXIN, “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, 1997, Ed. Civitas, Madrid,
pág. 329.
[13]
ZAFFARONI, EUGENIO R. “Tratado de Derecho Penal”, /T. I, 1987, Ed. Ediar, pág.
476 y ss.
[14]
“Derecho Penal Argentino. Parte Especial V”, pág. 60.
[15]
DONNA, EDGARDO A. “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo II-A, 2001, Ed.
Rubinzal Culzoni, pág. 217.
[16]
MOLINARIO, “Derecho Penal”, pág. 366.
[17]
SOLER, “Derecho Penal Argentino”, T. IV, pág. 105 IX.
[18]
BINDING, Lehrbuch, T. I, pág. 116; LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 103 III.
[19]
CUELLO CALON,“Derecho Penal” T. II, pág. 690/1.
[20]
QUINTANO RIPOLLÉS, “Tratado”, T. I, pags. 814 y ss.
[21]
Acerca de la sustracción de menores como forma agravada de la detención ilegal
en la doctrina española, QUINTANO RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, GARCIA MARTÍN, LUIS,
"Delitos contra bienes jurídicos fundamentales", Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1993, págs. 64 y 372.
