I. LA ASOCIACION
1. El concepto de asociación en el Código Civil.
Características de la asociación.
La asociación se encuentra definida por el art. 80 del Código civil como una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persiguen un fin no lucrativo.
La definición es importante, pero es necesario explicar algunos de sus elementos caracterizantes para describirla adecuadamente.
Comencemos por decir que todas las personas jurídicas del derecho civil carecen de fines lucrativos.
La consecución de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos. El primero es que ninguna asociación (ni la fundación o el comité) distribuye las posibles utilidades que obtenga en su actividad, entre sus miembros(3). Si existieran excedentes, ellos deben aplicarse en el siguiente ejercicio económico. a los objetivos de la institución. En segundo lugar, en el caso de disolución de una asociación, el patrimonio neto resultante de la liquidación tampoco se restituye a los asociados, sino que es destinado a propósitos análogos, como después se verá.
Los aportes de los asociados, por tanto, no se convierten en un crédito para ellos ni en un débito para la asociación, mucho menos para exigir el pago de utilidades. Esto marca una importante diferencia con las sociedades mercantiles, que además se refleja en el balance y la contabilidad de estas últimas.
Los fines no lucrativos son de lo más variado: educativo, cultural, deportivo, religioso, artístico, científico, recreativos, etc. y son éstos los que deben ser satisfechos por medio de la asociación.
Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones y comités generar recursos o captarlos para poder cumplir sus fines. En esa medida, las actividades son, por lo general, económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes, no los convierten en lucrativos (4) (5). Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas, en la medida que producen bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia (6).
La definición del Código civil hace referencia a una organización estable de personas. La idea de organización es de suma importancia en la medida que se trata de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que es el substrato material(7) de cualquier ente personificado (la personificación es el elemento formal) y que realizan una actividad en conjunto en base a la distribución de roles y responsabilidades(8). Pero se trata de una organización artificial, creada precisamente para perseguir los fines para los que fue constituida. No es, por tanto, una organización natural de personas como ocurre, por ejemplo, con la familia.
A la organización se le atribuye el carácter de estable, en decir, de ser permanente en el tiempo. La calificación responde a la necesidad de la persona jurídica de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. Sin embargo, no es una nota que deba cumplirse siempre. Nada impide que una asociación realice plenamente sus objetivos sin que deba tener una vida prolongada. Pese a lo dicho, la nota adjudicada por el legislador responde a lo que suele ocurrir, por lo general, en la experiencia, y es, adicionalmente, un dato de importancia para distinguir a la asociación del comité que suele tener una vida efímera(9). Aunque también la estabilidad debería señalarse respecto de la fundación, dato que no encontramos en el concepto dado por el art. 99 del Código civil.
El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común.
No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupen cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. En rigor de verdad, lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados, así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen.
Lo común, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente, una especie de vínculo de “pertenencia” o de “necesidad” en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados (10), lo que supone pluralidad de personas entre las que existe ánimo de asociarse (affectio societatis)(11), a partir de lo cual es posible hacer referencia a una organización. Y esta nota señalativa también puede decirse respecto de la relación que debe mediar entre los asociados, en razón que una sola persona es incapaz de poder dar vida a una asociación o de permitir que se mantenga como tal. Esta es una diferencia, por ejemplo, con la fundación, conforme explicaremos en su oportunidad.
A pesar de esta “necesidad”, la asociación no deja de ser un sujeto de derecho distinto de los asociados, especialmente cuando adquiere personalidad jurídica con su inscripción en el registro.
A este respecto, creo necesario señalar algunas cuestiones adicionales. La idea de “organización” que caracteriza a la asociación, fundación y comité dentro del Código civil tiene suma importancia en la medida que éstas no siempre adquieren la condición de persona jurídica. Empero, aun en esta hipótesis, no dejan de presentar una cierta unitariedad como centro de imputación de derechos y deberes, en razón que el legislador considera que estas organizaciones no inscritas son también “sujetos de derecho”.
La importancia de que la asociación acceda al registro para convertirse en persona jurídica tiene efectos en materia de responsabilidad, pues al producirse una radical y definitiva separación de los patrimonios de la asociación inscrita respecto del patrimonio de sus asociados, éstos (o quienes actúen en nombre de aquéllas) no responden por las deudas de la organización.
Una característica de la asociación que no se refleja en la definición del Código civil (que incide en “lo común”) es aquélla según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. Ello no ocurre, por ejemplo, ni en la fundación ni en el comité, pero sí debe cumplirse en el caso de la asociación. En relación con este aspecto, debe recordarse que la creación de una de estas organizaciones responde a la imposibilidad de que las personas naturales puedan, por sí solas, realizar determinadas tareas y obtener ciertos resultados. La asociación es el expediente con el cual cuentan para aunar esfuerzos (nuevamente nos asalta la idea de “lo común”), pero no desconoce que la finalidad (no lucrativa) debe ser en provecho de quienes se sirven de esta figura(12).
Una característica adicional es que la asociación es una organización abierta a la afiliación. En la medida que cualquier individuo tenga interés en pertenecer a ella, y siempre que cumpla con los requisitos que el estatuto establezca, la asociación admite la incorporación de nuevos integrantes(13), cuestión que, por ejemplo, no se presenta en el caso de la fundación.
2. Los órganos de la asociación
La asociación tiene dos órganos principales: la asamblea general de asociados y el Consejo directivo.
2.1. La asamblea general
La asamblea, como bien indica el art. 84 del Código civil, es el órgano supremo de la asociación. Es, como se ha señalado, el órgano “dominante”, aquél que decide la vida, el destino y todo cuanto tenga que ver con la actividad y fines de la organización.
Como órgano es el medio de expresión de la voluntad colectiva de los miembros de la asociación y, a su vez, individual. Lo segundo en la medida que los asociados pueden, en el seno de una asamblea, expresar su opinión particular respecto de los hechos que se aborden; lo primero en razón que la decisión que adopte la asamblea es un acuerdo colegiado (por ser un órgano “colegial”(14)) que obliga a todos los miembros del ente, siempre que se cumpla con el quórum y las mayorías establecidos en el art. 87 para los temas tratados en ella, pues estamos ante una instancia en la que se aplica el principio mayoritario. (Nada impide la utopía de la unanimidad, si el estatuto así lo ha contemplado. Empero, la experiencia demuestra que la unanimidad se puede convertir en la “dictadura” de las minorías).
Es, además, un órgano de control(15). En efecto, la asamblea controla la gestión de sus administradores reunidos en el denominado Consejo directivo y controla a los propios asociados (sin perjuicio de las atribuciones a este respecto delegadas al Consejo).
Dada la gravitación que tiene este órgano en las funciones contraloras que ejerce, el legislador no considera conveniente la creación de un organismo estatal administrativo que se ocupe de su supervigilancia (16), como ocurre, en cambio, con las fundaciones. Ello, sin embargo, no elimina la posible ingerencia del Estado cuando los fines o las actividades de la asociación son contrarios al orden público o a las buenas costumbres, en cuyo caso el Ministerio Público puede solicitar su disolución (art. 96).
Las principales funciones de la asamblea están dadas por la aprobación (o desaprobación) del balance, cuentas y gestión de los administradores o directivos, la elección de éstos y la modificación del estatuto. En general, resuelve todos los asuntos que no sean de competencia de otros órganos, como señala el art. 86 del Código civil. Sin embargo, dada su condición de máxima instancia, puede involucrarse en cualquier aspecto.
2.2. El Consejo directivo
El segundo órgano es el Consejo directivo que reúne a los administradores de la asociación.
Es, también, por esencia, un órgano colegiado y sus decisiones se adoptan por mayoría, salvo que el estatuto establezca la unanimidad. Usualmente se integra por un número impar de administradores.
El Consejo directivo es el responsable de la gestión y dirección de la asociación, de las labores y actividades cotidianas de la organización, es decir, cumplen funciones ejecutivas. No dejan de estar subordinados a las decisiones de la asamblea, sin perjuicio de acatar lo dispuesto por las normas estatutarias. Además, cumple funciones representativas o, al menos, así debería establecerse de manera inequívoca en el Código.
No existe ningún impedimento para que quienes ocupen cargos directivos no sean asociados.
Nada impide, tampoco, que en el estatuto se prevean otros órganos como, por ejemplo, una gerencia o varias, así como comisiones especiales.
3. Los asociados: derechos y deberes
3.1. La condición de asociado
La condición de asociado es personalísima, ya que en línea de principio es inherente a la persona que hace parte de una asociación y no se transmite, salvo que el estatuto disponga lo contrario (art. 89)(17).
La transmisión puede ser como consecuencia de la sucesión a título universal o bien a título individual, o bien puede ser producto de un acto inter vivos que esté permitido por la norma estatutaria.
Para ser asociado, el interesado debe ser admitido por el órgano al cual el estatuto haya atribuido la responsabilidad de evaluar, calificar y afiliar a terceros que se integran en un momento posterior a la constitución de la asociación.
Los asociados que otorgan el acto constitutivo suelen ser denominados asociados fundadores, en tanto que los que se incorporan con posterioridad son calificados como activos. La distinción es inútil, pues “activos” serán todos aquéllos que participen en la vida de la institución y que, de no haber sido inhabilitados o excluidos, gozan de todos los derechos que se reconocen a los integrantes del sujeto de derecho de asociación. Además, los asociados fundadores, a diferencia de lo que puede ocurrir con los socios fundadores de una sociedad anónima, no pueden reservarse derechos preferentes respecto de los que ingresen en un momento ulterior. Y es que, si alguna persona jurídica goza de mayor aptitud para practicar la democracia institucional, ella es la asociación.
3.2. Derechos de los asociados
La ingerencia y grado de participación de los asociados en las decisiones que se adopten al interior de esta persona jurídica no depende, como ocurre con las sociedades mercantiles, de su permanencia en la organización (salvo que el estatuto establezca un mínimo de tiempo para acceder a cargos directivos, mas no para adoptar decisiones al interior de la asamblea), ni del mayor o menor número de aportes que hubieren realizado en favor de la asociación. Sus aportes se consideran “perdidos” en favor de la asociación, pues en caso de disolución no tienen derecho a ningún reembolso.
Los asociados participan con un solo voto. En nada importa el quantum de sus aportes. Así lo señala el art. 88 del Código civil.
Entre sus prerrogativas se encuentran el derecho a participar en las asambleas para opinar y votar respecto de los temas para los cuales aquélla es convocada.
En algunos casos, la norma estatutaria prevé la inhabilitación de los miembros de la asociación para que no participen en la asamblea, fundamentalmente por razones de incompatibilidad, oposición de intereses o también cuando no se encuentra al día en el pago de un determinado número de aportes.
El asociado, asimismo, tiene derecho a elegir y ser elegido para los cargos que corresponden a los diversos órganos de la asociación, excepto la asamblea.
También gozan, a pesar que el Código no lo señale, del derecho de solicitar información respecto de las decisiones de los diversos órganos de la asociación, sobre todo cuando se convoca a asamblea para adoptar algún acuerdo.
Asimismo, los asociados pueden impugnar los acuerdos de la asamblea si éstos violan las disposiciones estatutarias o legales(18) (art. 92). Desde la posición opuesta, los miembros de la organización que se encuentran en favor de la decisión pueden, a su costa, intervenir en el proceso en el que se discute la impugnación para defender la validez del acuerdo de asamblea (art. 92).
Los miembros de la asociación pueden renunciar a ésta (art. 90), siempre que lo soliciten por escrito. La formalidad parece ser solemne, consustancial a la solicitud de renuncia. Sin embargo, ello no excusa al asociado del cumplimiento de las obligaciones que tuviere pendiente frente a la persona jurídica.
3.3. Deberes de los asociados
El deber más resaltante de los asociados es el de pagar los aportes ordinarios y extraordinarios que el estatuto señale.
También se considera un deber el participar en las elecciones que se realicen para la designación de los administradores.
4. El patrimonio de la asociación. Su destino en caso de disolución
A diferencia de lo que sucede con la fundación, que no es posible constituirla sin un simultáneo acto de dotación patrimonial, la asociación puede ser creada, al menos teóricamente, sin un substrato patrimonial inicial.
Con el desarrollo, con la vida misma de la asociación, ésta irá formándose, de modo paulatino, un patrimonio propio.
El patrimonio de la asociación está constituido por los aportes ordinarios y extraordinarios de los asociados. Puede también adquirir otros bienes, ya sea mediante la aplicación del fondo que constituye a partir de los aportes o por otros medios: endeudamiento, prestación de servicios, especulación bursátil, etc., es decir, a través de cualquier actividad económica que permita la generación o captación de recursos para que el ente pueda cumplir sus fines.
Como ya se ha anotado, los aportes de los asociados pasan a ser parte del patrimonio de la asociación y no son pasibles de restitución, ni aun en caso de disolución.
Tradicionalmente se ha señalado que uno de los elementos de las personas jurídicas es su patrimonio, al extremo de considerarlo como un requisito de su existencia (p. ej. Giorgi). Empero, como bien se ha dicho al menos para las asociaciones y comités, no así, en nuestra opinión, para las fundaciones en respuesta a dicha postura, ello no es verdad(19).
Lo cierto es, sin embargo, que ninguna organización puede sobrevivir ni menos cumplir con sus fines si carece de medios. Se limitará a languidecer hasta que se disuelva.
Como se ha enfatizado líneas arriba, si una asociación tiene excedentes, ellos deben seguir siendo parte de su patrimonio y ser utilizados en la consecución de sus objetivos.
Sin importar cuál sea la causa de disolución de la asociación, en caso ella se produzca, debe aplicarse el art. 98 del Código civil, el mismo que dispone que el haber neto que resulte de la liquidación sea entregado a las personas designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados. De no ser posible, será la autoridad judicial la que ordene su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia en donde tuvo su sede la asociación.
La flexibilidad de segunda parte de la norma permite que los jueces determinen a qué otros fines se destinará el patrimonio resultante. No tiene por qué ser, necesariamente otra asociación de propósitos similares. Es más, si existieran algunas otras organizaciones con características semejantes, pero es posible beneficiar a la colectividad de una manera diversa, se elegirá a ésta como destinataria. Así, si se disuelve una asociación educativa, y su haber resultante está dado por una nutrida colección de libros, es más evidente el beneficio de la comunidad si aquélla se transfiere a una biblioteca municipal antes que a otra asociación de carácter educativo, que quizá sólo satisfaga el interés de sus integrantes.
II. LA FUNDACION(20)
5. Concepto y características
De las dos personas jurídicas reguladas en la legislación civil, la fundación es aquélla que ha sufrido mayores transformaciones(21).
Frente a la laxa y escueta definición del art. 64 del Código Civil de 1936 que la concebía como un patrimonio afectado a un fin especial se erige una nueva definición que contempla una serie de modificaciones y que, a la postre, rescata la verdadera naturaleza y propósitos de las fundaciones.
En efecto, el Código derogado concedía, absurdamente, personalidad jurídica a un patrimonio, lo cual representa un contrasentido en la medida que ese expediente sólo puede ser concedido a los seres humanos que se organizan para desarrollar una actividad en conjunto(22).
El art. 99 destaca por la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social.
En primer lugar, con ello se descarta la concesión de la personalidad a los bienes aportados por el fundador. En verdad, la fundación es un acto de organización para la administración del patrimonio afectado(23). De esta manera el patrimonio pasa a tener un fin instrumental y no un papel primordial como se creía(24), poniéndose énfasis sobre el elemento personal que da vida a este ente(25). Por ello no se puede centrar la definición de la fundación en la masa patrimonial sino en la concurrencia de los hombres que se encargan de la gestión y aplicación de los bienes entregados a ella (26) (27) (28) (29).
Otro cambio de suma importancia en la conceptuación de la fundación, y que la caracteriza de modo adecuado, es la asignación de fines de interés social. Como bien se ha señalado, el Código de 1936 apenas se limitaba a señalar que cumplía fines especiales, lo cual podía dar pie a que ella cumpliera cualquier fin particular, del más variado tipo, individual, familiar o social(30) (31).
El art. 99 del Código precisa, sin lugar a dudas, que el fin debe ser de interés social, proscribiendo, en consecuencia, la consecución de objetivos individuales o familiares, para los cuales el ordenamiento arbitra otros medios (p. ej. fideicomiso). Ese, por lo demás, fue el sentido de creación de una figura como la fundación en la historia(32).
Luego veremos los aspectos vinculados con el acto de constitución de la fundación y las características de su patrimonio. Por ahora nos interesa señalar alguna de sus características.
Una nota importante es que la fundación carece de titulares. En efecto, a diferencia de lo que sucede con la asociación en la que los asociados son los que, reunidos en asamblea, definen todo lo concerniente a dicha organización, en el caso de la fundación no existen titulares que puedan disponer de ella o de su patrimonio a su libre albedrío(33). En estricto, la fundación es un nuevo sujeto de derecho distinto del fundador que administra, a través de la organización creada, el patrimonio aportado por el fundador y, en consecuencia, se desvincula de éste, quien queda al margen de ella(34).
Otra característica de la fundación es que carece de miembros(35). En realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de su administración, ya sea individual o colegiadamente, pero no tiene integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la afiliación. Siendo así, es claro que la única integración a ella se da a través de la asunción de las tareas del administrador.
Con relación a los fines de la fundación, ella se caracteriza por ser una organización que realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No son concebibles, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. La fundación, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de preocupación del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población, cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Como bien se ha dicho, una razón que puede encontrarse en su creación es realizar una buena acción en beneficio de los demás, queriendo compartir el bienestar propio con las necesidades de otros, intentando. nivelar así las desigualdades sociales. Quienes crean fundaciones pueden estar movidos por razones como el amor, la solidaridad o el deseo de ayudar a los demás(36). Así lo demuestran las actividades en las cuales se desempeñan estas instituciones(37).
6. El acto constitutivo de la fundación y sus características.(38) Diferencias con la donación
Es interesante anotar que la fundación es una excepción, en el derecho civil, a la regla que exige pluralidad de seres humanos para constituir una persona jurídica.
La fundación, en este sentido, nace de un negocio jurídico unilateral que puede ser otorgado por uno o más sujetos. En el caso en que se constituya por más de una persona, dado que los fundadores quedan al margen de la fundación, entre ellos no se constituye ninguna relación contractual o asociativa(39).
Cuando es así, el acto con el cual se formaliza la creación de esta organización contiene diversas declaraciones que coinciden en cuanto a su contenido y objetivo (salvo en cuanto al patrimonio que aporta cada cual), pero todas esas manifestaciones de voluntad no dejan de ser negocios unilaterales.
El acto de creación, además, tiene diversas aristas.
Es, en primer término, y como bien dice Galgano, un acto de creación de un nuevo sujeto de derecho. En efecto, con la decisión de los fundadores se da vida a un nuevo individuo (formal) distinto a ellos.
Es, adicionalmente, un acto de dotación(40), pues con él se afectan bienes, generalmente de modo perpetuo, a la consecución de fines sociales. No es concebible una fundación sin un patrimonio inicial(41) (42), a diferencia de lo que puede ocurrir con la asociación. Por lo demás, la fundación, una vez constituida, puede realizar todo tipo de actividad que le genere recursos para cumplir con sus objetivos, aun cuando esas actividades sean económicas o lucrativas (actuando como empresa), pues el fin es distinto al medio y su obtención no significa que los excedentes deban distribuirse entre sus administradores sino que deben ser aplicados a los motivos últimos de su creación(43) (44).
Igualmente, el acto constitutivo es un acto de “organización”, en la medida que el fundador asigna a la administración de los bienes un conjunto de personas que, reunidas de manera colegiada, se encargan de la aplicación del patrimonio afectado(45).
Finalmente, es importante destacar que el acto de constitución es un acto de asignación a fines de relevancia social, sin cuya precisión es imposible hablar de una fundación. También se dice que es un acto de determinación(46). Es más, el patrimonio inicial debe ser adecuado para los fines perseguidos(47).
En cuanto a la forma que debe seguirse, para que ella sea persona jurídica debe la constitución ser otorgada por escritura pública o por testamento e inscribirse en el registro. No interesa qué clase de testamento sea.
En cuanto a las diferencias entre el acto de constitución de una fundación y la donación, Cocca ha sentado algunas muy agudas distinciones(48) que reseñamos seguidamente.
En primer lugar, la donación se hace en favor de una persona determinada, en tanto que la fundación tiene un destinatario general, integrado por sujetos indeterminados. En la donación, por ende, se requiere de la determinación del donatario, sobre todo porque su individualización reviste interés para el donante.
En segundo término, en la donación se precisa de la aceptación, no así en la fundación(49).
La donación, además, es un acto aislado. La fundación, dado que implica un acto de organización, exige una esmerada administración permanente, para cumplir con sus fines.
A ello agregamos que la donación es un contrato. La fundación es un negocio jurídico unilateral.
Igualmente añadimos que la donación puede tener fines egoístas. La fundación, no(50).
Finalmente, la donación es revocable por las mismas razones que motivan la indignidad para suceder y la desheredación. La fundación, una vez inscrita, no(51).
7. Organos de la fundación
Siquiera brevemente debemos precisar que la fundación es dirigida por un grupo de administradores que se reúnen en una Junta.
Como bien ha dicho Galgano, comparando lo que acontece entre una asociación y una fundación, en esta última los administradores no son un “órgano dominante”, como en cambio lo es la asamblea de asociados en la primera de las nombradas.
La Junta de Administradores, al no ser titular de la fundación, pues, solamente, es el órgano que gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institución, es un “órgano dependiente” de la voluntad del fundador expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su sujeción que los administradores no pueden disolver la organización (la que solicita al Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus fines, art. 109 del Código civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines, pues en este caso, además de la solicitud del órgano contralor, debe mediar autorización judicial (art. 108 del mismo Código).
La razón de estas limitaciones obedece a que, como regla general, el fundador, una vez creada la fundación, queda al margen de ella. Los administradores, al ser terceros, y al estar obligados a la prosecución de fines en favor de otros sujetos, deben quedar sometidos al control de un organismo (estatal) que vele por el cumplimiento de los fines propuestos por el fundador. Inclusive esta regla es válida en el caso que los fundadores se reserven la condición de administrador de la fundación, pues tarde o temprano, ya sea con su alejamiento o con su muerte, la fundación pasará a ser administrada por otros individuos.
Inclusive, a fin de evitar una gestión interesada en la administración de una fundación, la ley contempla que los administradores, así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden celebrar contratos con aquélla, salvo que medie expresa autorización del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. La prohibición se hace extensiva a las personas jurídicas de las cuales sean socios tanto el administrador como sus parientes en los grados señalados (art. 108 del Código civil)(52).
Por otro lado, nada impide que la fundación cuente con otros órganos, como puede ser una gerencia.
En torno a este tema, debo recalcar una propuesta sumamente sugerente de Javier de Belaúnde, que fue recogida en el Anteproyecto de Ley de Fundaciones elaborado por una Comisión Oficial, integrada por especialistas(53).
En opinión del autor mencionado, existen casos en que el fundador desea participar en la vida institucional pero sin asumir tareas propias de un administrador. Para esta posibilidad, de Belaúnde planteó la creación de una Junta de Fundadores que estaría integrada por los fundadores en vida y que tendrían ingerencia en la vida de la fundación, especialmente para velar por el cumplimiento de sus fines y controlar la actuación de los administradores. De aprobarse su propuesta, es evidente que la labor del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones sería, al menos durante el tiempo de vida de los fundadores o mientras integren dicha junta, mejor cumplida dada la intervención de los propios creadores de la fundación.
8. Control de las fundaciones
Como bien ha sido señalado, en la fundación la administración de los bienes corre a cargo de personas que no han contribuido a la formación del patrimonio de la organización y que no son beneficiarios de ella. El fundador, generalmente, no tiene ingerencia en las decisiones. Además, la fundación puede ser creada por testamento, en cuyo caso se presenta la imposibilidad de la participación del fundador dada su inexistencia al instituirse la fundación. A ello se añade que los beneficiarios de la fundación no tienen intervención en la administración de la fundación(54).
Estas razones abonan en pro de la necesidad de la existencia de un organismo que controle las labores cumplidas por los administradores de las fundaciones.
A este respecto, debe señalarse que desde octubre de 1955 nuestra legislación contempla la presencia del ahora denominado Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, CSF: Esta instancia, actualmente dependiente del Ministerio de Justicia(55), se encarga de las funciones establecidas tanto en el Código civil como en los Reglamentos aprobados por Decretos Supremos Nºs 00394JUS y 00494JUS.
Lo fundamental de las atribuciones asignadas al CSF radica en velar por la adecuada aplicación de los recursos de la fundación a sus fines institucionales.
En esta perspectiva, el CSF toma conocimiento de los planes y presupuestos de las fundaciones, aprueba sus balances, cuentas y memorias, dispone las auditorías que considere necesarias, puede impugnar los actos o acuerdos contrarios a la ley o al estatuto de la fundación, etc.(56)
Asimismo, en el caso de las fundaciones constituidas mortis causa, en las que basta el acto de dotación patrimonial y la determinación de los fines, el CSF puede dar nombre y domicilio a la fundación, designar a sus administradores, establecer su régimen económico y administrativo, etc. En síntesis, en estos casos puede otorgar la norma estatutaria de la fundación (ver arts. 103 a 105 del Código civil).
Adicionalmente, dado que los administradores se encuentran sujetos a la voluntad fundacional y no son ni titulares ni aportantes, y por ende carecen de la capacidad para ampliar o modificar los fines de la fundación, así como de la atribución de darle término a su existencia, estas vías son sólo posibles si media autorización judicial obtenida en base a una solicitud del CSF (arts. 108 y 109 del Código civil).
Para concluir, baste señalar que el incumplimiento de cualesquiera de los deberes de los administradores puede dar lugar a que el CSF solicite su remoción al Poder Judicial (art. 106 del Código civil).
9. Disolución y destino del patrimonio
Como ya hemos anotado, la fundación no puede ser disuelta por los administradores. En verdad tampoco podría ser extinguida por voluntad del fundador.
Para que se disuelva una fundación es indispensable que ella no pueda cumplir sus fines. Lo contrario sería atentar contra la estabilidad de las funciones de interés social que aporta a la colectividad.
La disolución, además, es necesariamente judicial y sólo es conocida por el Poder Judicial a instancia del CSF (art. 109 del Código civil). En no pocos casos la solicitud del CSF es consecuencia del pedido de los administradores. Para saber si tiene o no sustento, el CSF debe ordenar una auditoría o bien realizar las indagaciones que corresponda.
Si el Poder Judicial ordena la disolución debe designarse a los liquidadores para que, cubiertas las obligaciones de la institución, destinen el haber neto resultante al fin previsto en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del CSF, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad análoga o, en su defecto a la Beneficencia Pública de la localidad en la que la fundación tuvo su sede, para satisfacer propósitos similares (art. 110 del Código civil).
III. EL COMITE
10. Definición y características
El artículo 111 del Código civil define al comité como la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.
El comité es una de las novedades que trajo el Código al ser promulgado. La ley de 1936 no lo contemplaba como una de las personas jurídicas del derecho civil.
El legislador se inspiró en el Codice civile italiano de 1942 para introducir esta figura; sin embargo, le dio un alcance distinto dado que en Italia el comité no es una persona jurídica sino un ente no personificado(57). (58)
El Código de 1984 concibe de una manera más amplia al comité, sobre todo porque le acuerda la posibilidad de adquirir personalidad jurídica. Es más, prevé un régimen especial para los comités no inscritos.
El comité tiene características muy bien definidas. Es, en primer lugar, una organización de temperamento asociativo, al igual que la asociación. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un vínculo de “necesidad”. Es, en este aspecto, tan similar a la asociación que en los países que no tienen un tratamiento especial se denomina a los comités como asociaciones de hecho o asociaciones temporales.
Sus miembros también realizan actividades en común, pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo.
También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. Cualquier persona puede integrarse a ella siempre que cumplan con las previsiones estatutarias para la admisión de nuevos miembros.
El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza para una colecta pública y nada más.
Por ello, para facilitar el recurso a este expediente, el legislador ha sido flexible en su forma de constitución, pues puede ser creado por medio de un documento privado con la firma legalizada por notario, que es suficiente para su inscripción en el registro. Nada impide que sus fundadores opten por instrumentar el acto en escritura pública; sin embargo, ello desvirtúa la concesión de la ley.
Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas. ¿Cómo se diferencian los fines de un comité con los de una fundación, que son de interés social?. Intentemos una respuesta.
Digamos, en principio, que todo fin altruista es de interés social, pero no siempre los fines de interés social son altruistas.
El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario, filantrópico. El comité es una muestra del interés de quienes se juntan con el objeto de hacer participar a los demás, al público, en un fondo de aportes, en tómbolas, rifas, etc., que servirán para paliar alguna situación ajena que espera una demostración de solidaridad, muchas veces con relativa urgencia. Por lo general, quienes se encuentran atravesando determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni económica de emprender, por sí mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusive el pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egoístamente, con desconfianza. Es, entonces, cuando surge la acción solidaria de los demás, de quienes están dispuesto a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la cooperación ciudadana(59) (60).
Una fundación que, por ejemplo, se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, mas no filantrópico.
Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de terceros, que no son ni en favor de sus instituyentes y miembros, ni de aquéllos que lo administran, diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación(61).
11. Patrimonio del comité. Destino del patrimonio en caso de disolución.
Al comité no le importa tanto tener un patrimonio propio formado por los instituyentes (promotores) y miembros del mismo, cuanto recaudar dinero u otros bienes del público.
En verdad, su patrimonio proviene del público y se destina a un fin altruista, aspecto que lo diferencia de la asociación por cuanto en ésta es formado en base a los aportes de sus integrantes y es aplicado a satisfacer fines de ellos mismos(62).
En principio, una vez captada la recaudación prevista y planificada por el comité y aplicados los fondos obtenidos a la finalidad motivadora, éste debe disolverse por acuerdo de los miembros de la persona jurídica. Se entiende que los recursos resultantes de la colecta, rifa, tómbola, etc., son enteramente destinados a los objetivos promocionados. Ocurrido ello, ha de exinguirse el comité haciendo de conocimiento del Ministerio Público las cuentas finales y balances.
No obstante, puede ocurrir que, después de haber pagado las deudas sociales y aplicado los recursos entregados por los erogantes, de la liquidación realizada resulte un remanente. En estos raros casos, y en la medida que el Ministerio Público no objete los balances, el haber neto se adjudica a los erogantes, es decir, se distribuye entre quienes contribuyeron a la formación del fondo de fin altruista. Dado que ello no es usualmente posible, el art. 122 del Código civil establece que dicho haber neto resultante de la liquidación ha de ser entregado a la Beneficencia del lugar en el cual tuvo su sede el comité. La misma solución ha de aplicarse si el comité se disuelve y liquida por no poder satisfacer sus propósitos, según se desprende del art. 121 del mencionado Código.
12. Organos del comité
El comité presenta algunos rasgos similares con la estructura orgánica de la asociación, en cuanto cuenta con una asamblea y un Consejo Directivo.
El Código se ha cuidado en no señalar que se trata de una asamblea de “asociados”. Pese a ello se trata del órgano máximo del comité que está integrado por los promotores y por quienes se integren con posterioridad.
La asamblea del comité no goza de las mismas libertades de las que puede gozar la asamblea de una asociación. La limitación más importante que colorea y condiciona sus decisiones es que sus integrantes no tienen, en conjunto, la capacidad para transformar al comité con el objeto que persiga otros fines diversos a los propuestos (una vez realizada la colecta o la obra prevista), dado que los erogantes o contribuyentes han destinado parte de su patrimonio al comité, salvo que sea imposible que se pueda alcanzar el objetivo. Y es que, como bien ha sido señalado, el comité, a través de sus administradores, se convierte en una suerte de gestor de los fondos recibidos del público para su aplicación al fin anunciado(63). De modo que aunque esta obligación recaiga fundamentalmente en los administradores, ello impide a la asamblea tomar decisiones que alteren el sentido de su creación.
En la acertada concepción originaria del Código civil, de la lectura del art. 121 se desprendía que la asamblea general del comité carecía de la facultad de aprobar las cuentas y balance por la labor realizada por los administradores(64). Para ello, debían, según dicha norma rendir cuentas judicialmente. Era evidente que se requería de la intervención de un tercero (distinto a los promotores y gestores del comité, así como de los beneficiarios) que se encargase de velar por la exacta y fiel asignación de los recursos a los fines publicitados(65), con conocimiento del Ministerio Público.
Cuando se promulgó el nuevo Código Procesal civil, esta norma introdujo cambios sustanciales en el Código civil, bajo el insostenible argumento de que sólo modificaría normas de orden procesal contenidas por este último.
A riesgo de ser considerada una posición intolerante, y exceptuando las reformas de las normas procesales indebidamente recogidas por el Código civil, debo confesar que quienes convinieron en plantear la modificación del art. 121 desconocían abiertamente la esencia del comité y la realidad de las cosas.
El nuevo texto del art. 121 eliminó la rendición judicial de las cuentas e introdujo implícitamente la facultad de la asamblea del comité para aprobar sus resultados. El único paliativo a esta inaceptable solución fue conceder (también implícitamente, en una serie de errores evidentes de técnica legislativa) al Ministerio Público la posibilidad de aprobar, con su silencio, las cuentas del comité y, en caso contrario, solicitar la desaprobación judicial de aquéllas, tal como fluye del también reformado (por obra del Código Procesal civil) art. 122 del Código civil.
Entre los hombres de derecho sabemos, por duro que parezca, que la intervención del Ministerio Público en estos menesteres es mínima, por no decir nula. De modo que esperar la posible acción del Ministerio Público para solicitar la desaprobación judicial de las cuentas del comité se ha convertido en una vana seguridad. El silencio de este ente después de treinta días de que el comité le hubiere presentado las cuentas se convertirá en una aprobación inatacable.
A ello se debe añadir que, como luego veremos, en los hechos la mayoría de los comités que se conocen públicamente son comités no inscritos, respecto de los cuales no se sabe de acción alguna del Ministerio Público.
Es interesante anotar que la asamblea de los miembros del comité no tiene funciones contraloras que agoten la fiscalización que se debe poner en torno a la gestión del consejo directivo del mismo. El control corresponde, más bien, al Ministerio Público. Al menos en la buena intención del legislador (art. 119).
Pasando a otro tema, debemos señalar que el comité es administrado por un Consejo Directivo que, al igual que el de la asociación, tiene funciones de gestión y de representación.
Pero, debido a que los administradores se encargan de la recaudación de aportes de los erogantes y éstos son aplicados en favor de terceros, el legislador ha considerado que los gestores responden solidariamente de la conservación y aplicación de los fondos recaudados, estableciendo una excepción a lo dispuesto por el art. 78 del Código civil(66).
Su responsabilidad, por ende, es mucho más severa que en el caso de la asociación, dados los fines perseguidos por el comité.
IV. LAS ORGANIZACIONES NO INSCRITAS
13. Consideraciones generales
Una muestra del claro acercamiento del Código de 1984 hacia la experiencia jurídica se da con la novedosa regulación de las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos. La observación de la realidad no podía tener otro resultado que el de dispensar a estas organizaciones un tratamiento especial.
Es cierto que en ellas la carencia del dato registral impide alcanzar el ropaje dado por la personalidad jurídica. No son, por ello, personas jurídicas. Sin embargo actúan como tales. A diferencia del Código de 1936, cuyos autores evadieron conscientemente el tema, la norma vigente contiene un somero tratamiento de sumo interés para el estudioso.
Al carecer de personalidad jurídica es evidente que no son personas colectivas. Son, en la novedosa consideración del legislador, organizaciones de personas no inscritas. A éstas les concede la calidad de sujeto de derecho, lo que supone algunos efectos. En primer término, si bien no se produce la reducción formal de la pluralidad de individuos que las conforman a una unidad normativa que actúa como centro unificado de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, no se puede negar que poseen capacidad jurídica o también subjetividad.
El reconocerles subjetividad implica una cierta y relativa unitariedad en la atribución y titularidad de consecuencias de derecho. A pesar que la imputación de derechos y deberes no se produzca sobre un elemento formal (que nace de la inscripción, de la cual surge la personalidad jurídica), las situaciones jurídicas que se derivan de la actuación del sujeto de derecho “organización no inscrita” no inciden en cabeza de quienes las han creado o de quienes actúan en nombre de ella. En rigor, los efectos jurídicos deducibles de su actividad se imputan al ente no personificado, es decir, a la organización.
Esa relativa unitariedad a la que nos referimos incide también en el tratamiento del patrimonio del ente. Si es cierto, como ya lo hemos anotado, que la personalidad jurídica tiene el efecto mágico de separar y no confundir los patrimonios de la persona colectiva con aquéllos que la conforman, no puede desconocerse que, igualmente, los entes carentes de la condición de persona jurídica también son capaces para ser titulares de un patrimonio propio. Ello es, inclusive, de mayor evidencia en la fundación no inscrita, en la medida que en el trance que atraviesa antes de alcanzar el registro es ya poseedora de una masa patrimonial proveniente de la dotación contenida en su acto de creación.
El hecho de que la responsabilidad de los gestores de las organizaciones no inscritas se encuentre claramente agravada obedece a diversas razones, una de las cuales es la imposibilidad en que se encuentran los terceros de saber qué o cuáles bienes son de propiedad de la organización y cuáles son de los integrantes. Se trata de una garantía en favor de dichos terceros(67). Pero, reiteramos, ello no niega su capacidad para que, en tanto sujeto de derecho, pueda adquirir todo tipo de bienes.
Por otro lado, en todos los casos de estas organizaciones no inscritas, el legislador ha contemplado la regulación de estos entes en base a la disciplina que corresponde a las personas jurídicas asociación, fundación y comité. Esta manifiesta remisión a la normativa de las tres personas jurídicas revela no sólo el propósito del codificador de evitar dificultades al intérprete al momento de saber y determinar cuáles son los parámetros normativos con los que habrá de contar, sobre todo en lo que atañe a la estructura interna de las organizaciones.
14. La asociación no inscrita
El art. 124 del Código civil establece que el ordenamiento interno y la administración de la asociación no inscrita se regula por los acuerdos de sus miembros, aplicándose las reglas de los artículos 80 a 98 en cuanto sean pertinentes.
La norma en cuestión no debe dar a pensar que sólo bastan los acuerdos de los asociados para establecer el régimen de administración y su estructura interna. La referencia a los “acuerdos” es una forma de dar fuerza al deseo y compromiso que deriva de haber dado nacimiento a la asociación. Los “acuerdos”, además, no son cualquier convenio o pacto. Ellos deben ser entendidos como los pactos o decisiones adoptados por los asociados reunidos en asamblea, ya que el hecho de carecer de la condición de persona jurídica no los exime de observar las normas sobre la organización (y órganos) que debe tener una asociación.
En todo caso, la expresión “acuerdos” puede comprender otras decisiones que no hayan pasado por el tamiz de una reunión asamblearia, pero en esa hipótesis será necesario analizar sus alcances y los compromisos que pueden implicar para quienes no participan de él pero que integran la asociación, lo que sin duda resulta altamente delicado.
Es interesante anotar que el art. 124 señala que la asociación no inscrita comparece en proceso por el presidente del consejo directivo o por quien haga sus veces.
La precisión, se ha dicho, tiene como finalidad poner a los terceros que intervienen en el proceso en condiciones de saber a quién corresponde la representación procesal, a falta de un sistema de publicidad como aquél propio del régimen normativo de las personas jurídicas(68).
La asociación no inscrita en tanto carece de personalidad jurídica da lugar a que ella cuente con un patrimonio formado por los aportes de los asociados al cual se califica como fondo común. La denominación, sin embargo, no debe entenderse como una especie de copropiedad de los miembros sobre dichos bienes, pues la titular es la asociación. (69) (70)
La calificación, que proviene del Codice civile, se emplea con el propósito de evitar que, al carecer de personalidad jurídica (y su subsecuente y perfecta separación de responsabilidades patrimoniales frente a terceros), los asociados entiendan que pueden exigir su restitución, pues esto es imposible, no sólo mientras se mantenga vigente la asociación (dada la redacción del art. 125 del Código civil), sino inclusive cuando ella es disuelta y liquidada(71).
El fondo común es el que responde de las deudas sociales, es la garantía de los acreedores de la asociación no inscrita, de las obligaciones contraídas por quienes actúan en nombre de ella (art. 126).
El propio art. 126 agrava la responsabilidad de quienes actúan en nombre de la asociación, aun cuando no sean sus representantes, al prescribir que responden solidariamente de las obligaciones que contraigan en cabeza de la asociación.
Es interesante anotar que al legislador no le importa que sea o no representante quien hubiere actuado en nombre de la asociación por tratarse de una norma que funge de garantía en favor de los terceros con los cuales contrata la asociación, quienes, al no estar registrada la organización, carecen de la posibilidad de comprobar si aquéllos que obran tomando el nombre de la asociación son o no sus verdaderos representantes. Y es también una norma de tutela en razón que dichos terceros acreedores de la asociación también están desprovistos de un sistema de publicidad que les permita saber cuáles son los bienes de la organización y cuáles de quienes actúan por ella.
La responsabilidad antes que solidaria es, en rigor, subsidiaria (pero que entra, de todos modos, en el esquema de la solidaridad(72)), pues si el fondo común basta para pagar las deudas sociales, el patrimonio de los gestores no es atacado.
15. La fundación no inscrita
Es infrecuente pero no imposible la existencia de una fundación no inscrita. En todo caso, la previsión del Código civil reviste suma importancia por ser el primero en la legislación comparada. Ha sido conveniente adoptar un marco legal en este tema sobre todo para el caso de aquellas fundaciones que inician sus actividades antes de alcanzar el registro y que, por tanto, no son aún personas jurídicas.
En este caso y en cualquier otro en el que se verifique la falta de inscripción de una fundación, el art. 127 establece que corresponde al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, al Ministerio Público o a quien tenga legítimo interés realizar las acciones para lograr su inscripción.
Si la fundación ha iniciado sus actividades ese hecho es demostrativo de su actuación real como sujeto de derecho en la experiencia jurídica y en la trama de relaciones económicas. En este supuesto, pese a que no se encuentra inscrita como persona jurídica, debe rechazarse la posibilidad de que el fundador tenga capacidad para revocar el acto constitutivo(73).
El agravamiento de la situación de los administradores de la fundación no inscrita, al hacerlos solidariamente responsables por la conservación de los bienes afectados a un fin especial y por las obligaciones que contraigan en nombre de ella, obedece a varios motivos. El primero es instarlos a lograr la obtención del ropaje de persona jurídica. El segundo argumento es similar al mencionado en sede de asociación no inscrita. Los terceros no saben cuál es la masa patrimonial con la que se ha dotado a la fundación y no saben si quienes obran en su nombre son representantes, pues se adolece de publicidad registral.
El Código no establece si su responsabilidad es subsidiaria, en el sentido de si los bienes con los cuales se ha dotado a la fundación también responden de las obligaciones contraidas. En este caso, es de necesidad precisar que la masa patrimonial de la fundación no inscrita sí podrá ser atacada por los acreedores de ésta, siempre que las deudas asumidas no contravengan la voluntad fundacional, aunque esta circunstancia no le es oponible a los terceros que no pueden acceder a una información completa de la fundación.
16. El comité no inscrito
En la realidad hemos advertido que la iniciativa individual de organizar colectividades para satisfacer fines altruistas es común, especialmente en el caso de objetivos abiertamente nobles (colectas para niños carentes de recursos, para beneficiar a personas afectadas por desastres climatológicos, realizar una excursión científica, construir un puente derribado, etc.)
A tal grado llega el recurso al comité que no llega a ser persona jurídica, que bien puede decirse que es una práctica que existe desde siempre, y a la cual el legislador de 1984, afortunada e imaginativamente, quiso adherir a través de un trato particular.
El art. 130 del Código civil tiene alcances similares a los establecidos por el art. 124 para la asociación y por ello remitimos a lo dicho al respecto.
Por su parte, el art. 131 amplía la responsabilidad solidaria de los administradores a quienes actúan en nombre del comité no inscrito. Las razones son semejantes a las que hemos anotado en relación al art. 126 para la asociación no inscrita, con el añadido de que se trata de una responsabilidad que debe entenderse como más severa en la medida que el comité capta y gestiona recursos que provienen de terceros.
También el Ministerio Público se encarga de la vigilancia de los comités no inscritos.
Finalmente, debemos señalar una razón adicional por la que rechazamos los cambios que el Código Procesal civil introdujo en el comité persona jurídica al modificar los arts. 121 y 122 del Código civil.
Tal como lo expresamos, con la reforma de dichos artículos se cercenó al Poder Judicial la facultad de aprobar las cuentas de la gestión del comité, confiriendo de manera tácita dicha prerrogativa a los miembros de la asamblea, con conocimiento del Ministerio Público, cuyo silencio en el lapso de 30 días convierte en inatacable el balance y gestión de los responsables de la administración del comité y del cumplimiento de sus fines.
Curiosamente, por haber invadido terrenos que no conocía, el legislador procesal olvidó el texto del art. 132, el mismo que al mantenerse en su versión original contempla que el Ministerio Público solicita la rendición judicial de las cuentas cuando el comité se disuelve porque haya cumplido sus fines o no hubiere sido posible satisfacerlos, proponiendo el haber neto que resulte de la aplicación a fines análogos. Con ello, dentro del Código civil se ha introducido una innecesaria y desconcertante diversidad de regímenes en materia de aprobación de cuentas, pues el comité persona jurídica puede aprobarlas por medio de una asamblea de sus miembros, en tanto que el comité no inscrito no puede ver aprobada su gestión si el Ministerio Público no exige la rendición judicial de las cuentas de dicha organización. No sabemos si esa diferencia que resultó de la reforma fue deliberadamente querida por los reformadores del Código Procesal civil que invadieron temas sustanciales y no sólo procesales al modificar el Código civil. Algún día tendremos una respuesta.
NOTAS:
(3) Para Beatriz Boza Dibós, “La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña”, en Themis, Nº 12, PUC, Lima, p. 78, no basta la prohibición de distribuir las utilidades entre los miembros, directores o funcionarios. El reto del legislador en esta materia radica, en su opinión, en diseñar los mecanismos necesarios para reforzar y hacer cumplir el propósito que inspira esta prohibición, franqueando el acceso al Poder Judicial en caso de malos manejos, aplicar sanciones a los administradores, exigir la publicación de los estados financieros, etc. Pensamos que no le falta razón en la medida que los conceptos no agotan la realidad de las cosas. No obstante, la legislación en esta materia no es muy proficua.
(4) Ver Ennecerus, Ludwig, “Derecho civil”, Bosch, Barcelona, 1953, Tomo I, Parte General, I, p. 450.
(5) Fernández Sessarego, Carlos, “Doctrina y legislación peruana sobre la persona en el siglo XX”, en AAVV, “Instituciones del Derecho Civil Peruano”, Víctor Guevara Pezo, Coordinador, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Lima, 1996, Tomo I, p. 421.
(6) Ver De Belaúnde, Javier, “Personas jurídicas: propuestas de enmienda” en “Diez años del Código civil peruano. Balance y perspectivas”, Ponencias, Universidad de Lima, 1995, T. I, p. 267.
(7) Rescigno, Pietro, “Manuale del Diritto civile italianc”. Jovene Editore, Napoli, 1981. p. 165.
(8) Véase, útilmente, Fernández Sessarego, Carlos, “Definición de asociación, fundación y comité en el proyecto de Código civil peruano” en la obra del mismo autor “La persona en la doctrina jurídica contemporánea”, Universidad de Lima, 1982, pp. 90 ss.
(9) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios. Libro Primero del Código Civil Peruano”. Studium, Lima, 1986, p. 159.
(10) Vega Mere, Yuri, “La fundación: Un tema de derecho vivo” en “Gaceta Jurídica”. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo 33, Abril de 1996. p. 44A.
(11) De Castro y Bravo, Federico, “La persona jurídica”. Civitas, Madrid, 1984. p. 277.
(12) Cuando en nuestro país se inició el auge de las denominadas “organizaciones no gubernamentales” que, como se ha dicho, no son un tipo más de persona jurídica sino una calificación que se otorga a las nonprofit organizations (ver Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés “[La fundación en el] Perú”. en “Las fundaciones en Iberoamérica”, José Luis Piñar (Director) y Juan Andrés García (Coordinador), Mc Graw Hill, Madrid, 1997. p. 430, nota 16). Los hombres de derecho más atentos se cuestionaron en torno a los fines perseguidos por una serie de asociaciones que perseguían y persiguen fines que favorecen a terceros, p. ej., aquéllas que velan por el respeto a los derechos humanos o que canalizan cooperación técnica. Se pensó, inicialmente, que no debían ser asociaciones sino fundaciones. Repensando con mayor detenimiento en estos hechos, encuentro que los asociados de esas ONG’s sí reciben un beneficio de la asociación, de pertenecer a ella: prestar ayuda a los demás les da la posibilidad de satisfacer sus intereses de orden moral. Sobre las ONG’s puede verse el interesante trabajo de Javier de Belaúnde L. de R., “En torno al marco legal de las organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo en el Perú” en “Cooperación Internacional: ONGD’S y Desarrollo”, Sase, Lima, pp. 103 ss.
(13) Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de Derecho civil peruano”, Ediciones Librería Studium S.A., Lima, 1954, Tomo I. p. 127.
(14) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D.. “Derecho civil” T. I, Vol. I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 309.
(15) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I, Vol. I, cit., p. 309
(16) Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú”, en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., p. 417.
(17) Ese carácter personalísimo se relativiza cuando los asociados son personas jurídicas, salvo que se trate de una especial consideración hacia dicha persona jurídica para que haga parte de la asociación.
(18) Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de Derecho Civil Peruano” cit., Tomo I, p. 127.
(19) Traviesas, Miguel, “Las personas jurídicas”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, julioago., 1921, p 197.
(20) Advertimos al lector que la fundación, además del Código civil, encuentra regulación en los Reglamentos del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y del Fondo de dicho Consejo, aprobados por Decretos Supremos Nºs 00394JUS y 00494JUS, respectivamente.
(21) Puede verse Vega Mere, Yuri, “La fundación: un tema de derecho vivo”, cit., pp. 36A ss.
(22) Incurrió en dicho error Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de Derecho civil peruano” cit., Tomo I, p. 129, quien afirmaba que mientras las asociaciones son conglomerados de seres humanos que persiguen un fin ideal, las fundaciones son sujetos de derecho que tienen vida jurídica fuera de toda personalidad humana, como si la organización de personas que la administrara no tuviera ninguna importancia.
(23) En este sentido Galgano, Francesco, “Associazioni non riconosciute Comitati” en “Commentario del Codice Civile”, a cura di Scialoja Branca, RomaBologna, 1972, p. 282. Igualmente, Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil”, T. I, Vol. I, cit., p. 256.
(24) Por ejemplo, por León Barandiarán, José, “Tratado de Derecho civil” WG Editor, Lima, 1991, pp. 262.
(25) Ver Alpa, Guido, “II regime delle fondazioni in Italia e in Francia” en “Le fondazioni. Tradizione e modernitá”, Cedam, Padova, 1988, pp. 7 y 8.
(26) Fernández Sessarego, Carlos, “Definición de asociación, fundación y comité en el proyecto de Código civil peruano” en “La persona en la doctrina jurídica contemporánea”, pp. 103 y 104.
(27) Cocca, Aldo Armando, “Las fundaciones”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, pp. 102 y 103.
(28) No basta, pues, la asignación de bienes, señala, comentando las leyes suecas Strömholm, Stig, “Le régime juridique des fondations en droit suédois” en “Le fondazioni. Tradizione e modernitá”, cit., p. 129.
(29) Dice Ennecerus, “Derecho civil”, cit., Tomo I, Parte General I, pp. 505 y 506: “Mientras la asociación debe considerarse como una reunión de personas dotada de capacidad jurídica, en la fundación falta esa pluralidad de personas que pueda pensarse como soporte de la personalidad jurídica. Pues incluso cuando la fundación, cosa que por lo demás no ocurre con frecuencia, es administrada por una pluralidad de personas, esta pluralidad no es la persona jurídica, sino únicamente un administrador de asuntos ajenos (de la fundación). Tampoco es portador de la personalidad jurídica el patrimonio de la fundación, que es objeto y no sujeto de derecho, sino sólo la organización misma en virtud de la cual se realiza un determinado fin permanente con la mediación de fuerzas humanas. La fundación es una organización, dotada de personalidad jurídica que no consiste en una alianza de personas para la realización de determinados fines”. Es imprescindible acotar que para Ennecerus los bienes no reciben personalidad jurídica. Quienes reciben dicha investidura son los fines (?).
(30) Ver Fernández Sessarego, “Definición de asociación, fundación y comité en el proyecto de Código civil peruano” en “La persona en la doctrina jurídica contemporánea”, p. 104. Asimismo, Vega Mere, Yuri, “La fundación: un tema de derecho vivo” cit., p. 38A.
(31) En el debate de la fórmula que contuvo el art. 64 del Código civil de 1936 Juan José Calle propuso una fórmula en la que se precisaban los fines que debía perseguir la fundación, los cuales serían reveladores de sentimientos nobles. Sin embargo, Manuel A. Olaechea objetó el anteproyecto señalando que no debía prescindirse de toda enumeración susceptible de restringir la erección de fundaciones que, estimulando nobles ideas y sentimientos, sean dignas de protección, para lo cual debía imitarse la fórmula del Código civil suizo (Art. 80. La fondation a pour objet l’affectation de biens en faveur d ‘un but spécial). Oliveira coincidió con dicho parecer y Calle cedió al planteamiento. Aun cuando el parecer de los legisladores de 1936 no fue suficientemente claro, parece que pensaron en una fundación de fines sociales. La copia del texto suizo los traicionó de manera rotunda. En verdad, se dejaron traicionar ellos mismos. Ver Aparicio y Gómez Sánchez, Germán, “Código civil. Concordancias” Tomo III, La Reforma (Motivos), Lima, 1942, pp. 149 ss.
(32) A pesar que en sus inicios la fundación pudo haber sido concebida como una forma de prolongar la existencia y la memoria de una persona (o bien como forma de purgar sus pecados) según comenta Pietro Rescigno, “La fine della vita umana” en Rivista di Diritto civile, NovDic. 1982, Padova, p. 636 ss lo cierto es que fue cobrando sentido para obras de interés público. Vid. Imbert, Jean, “Apercu historique sur les fondations en droit francais” en “Le fondazioni. Tradizione e modernitá”, cit., pp. 19 ss.
(33) Agudamente, Angel Gustavo Cornejo, “Código civil. Exposición sistemática y comentario” Tomo I, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1937, p. 203, dijo en su momento que en la fundación, a diferencia de otras personas jurídicas, no hay “sujeto propietario”.
(34) Fernández Sessarego, “Definición de asociación, fundación y comité en el proyecto de Código civil peruano” en “La persona en la doctrina jurídica contemporánea”, p. 100.
(35) Estoy seguro que al Profesor Fernández Sessarego esta afirmación le parecerá una herejía, pues en su concepto los miembros son los administradores. Pese a esta disidencia, que me la ha expresado en más de una oportunidad, insisto tercamente en que la fundación carece de integrantes por no ser una organización a la cual pueden incorporarse terceros.
(36) Rico Pérez, Francisco, “Las fundaciones en la Constitución española”, Ilustre Colegio de Abogados de Toledo, 1982, p. 156 ss.
(37) Sobre lo cual, Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú” en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., pp. 409 y 410.
(38) Vid. Ennecerus, “Derecho civil” cit., Tomo I, Parte General, I, pp. 507 y 508.
(39) Galgano, Francesco, “Le associazioni lefondazioni i comitati”, Cedam, Padova, 1987, pp.365 ss.
(40) Coincide Rico Pérez, Francisco, “Las fundaciones en la Constitución española”, cit., p. 110.
(41) Pomey, Michel, “L’acte de fondation en droit francais” en Etudes et documents, Conseil d’ Etat, Fascicule Nº 2, Imprimerie National, Paris, 1969, pp. 29 ss.
(42) Curiosamente, Ennecerus, “Derecho civil” cit., Tomo I, Parte General, I, pp. 507 y 508, estima que una fundación puede nacer sin patrimonio, cuestión que rechazamos.
(43) Véase las interesantes líneas de Piñar, José Luis; Real Pérez, Alicia y García García, Juan Andrés, “[La fundación en] España” en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., pp. 245 a 247.
(44) Coinciden Esguerra Portocarrero, Leonor y Molina Grau, Fernando, “[La fundación en] Colombia” en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., p. 124, así como Manavella Cavallero, Carlos A., “[La fundación en] Costa Rica” en Ibidem, pp. 162 y 163, que sostiene que por lo general no suele comprenderse que las actividades económicas de la fundación sirven para acrecentar sus recursos. Asimismo, Méndez de Montero, Margarita, “[La fundación en] Venezuela” en Ibidem, pp. 514, para quien si las fundaciones no tuvieran la posibilidad de realizar actividades económicas, estarían condenadas a la mendicidad y dádivas de las personas e instituciones que creen en la labor que desempeñan estas organizaciones, sin poderse procurar los medios que necesitan para la realización de su objetivo, sin atentar contra su no afán de lucro.
(45) El acto de organización es enteramente exigible en el caso de las fundaciones constituidas por fundadores en vida, no así en el caso de las fundaciones mortis causa.
(46) Ver Badenes Gasset, Ramón, “El negocio jurídico de fundación”, en Revista Jurídica de Cataluña, enefeb, 1959, pp. 152 y 153.
(47) Rico Pérez, Francisco, “[Las fundaciones en la constitución] española”, cit., p. 111.
(48) Cocca. Aldo Armando, “Las fundaciones”, cit., pp. 97 y 98.
(49) La declaración del fundador no es recepticia, según indica Ennecerus, “Derecho civil”. cit., Tomo I, Parte General, I, p. 508.
(50) A pesar que ambas estén motivadas por el ánimo de liberalidad.
(51) Como bien ha dicho Fernández Sessarego, el acto constitutivo de la fundación no sólo no debe revocarse cuando se halle inscrita sino, inclusive, cuando faltando tal dato ella hubiere iniciado sus actividades. Suscribimos este parecer.
(52) En los últimos cuatro años el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones sólo ha conocido de una sola solicitud, y que fue autorizada.
(53) La Comisión, designada por el Ministro de Justicia, Fernando Vega Santa Gadea, fue presidida por Carlos Fernández Sessarego e integrada por Carlos Enrique Becerra Palomino, Javier de Belaúnde, Juan Guillermo Lohmann, así como por Yuri Vega Mere, por entonces Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. El texto del Anteproyecto y su exposición de motivos fueron publicados en separata especial del diario “El Peruano” el día 26 de mayo de 1995.
(54) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios Libro Primero del Código Civil Peruano” cit.. pp. 188 y 189.
(55) Su composición está definida en el art. 3 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 00394JUS.
(56) Vid. Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú” en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., pp. 427 a 431.
(57) Dicen Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil”, T. I, Vol. I, cit., p. 262, el rasgo de temporalidad del comité es lo que justifica, en Italia, su configuración normativa como ente desprovisto de personalidad jurídica. Para el conocido jurista Pietro Rescigno, “Comentarios al Libro Primero del nuevo Código Civil Peruano de 1984” en “El Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1986, p. 241, fue motivo de sorpresa que el legislador peruano hubiere incorporado, por vez primera en la legislación comparada, al comité como persona jurídica, dado que nuestro codificador dio un paso adelante frente al Codice civile. Igual asombro causó a Guillermo Allende, “La persona jurídica comité” en Ibidem, pp. 247 ss.
(58) Dice Juan Espinoza Espinoza. “Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro” en su libro “Ensayos sobre teoría general del derecho y los derechos de las personas”, Editorial Huallaga, Lima, 1996, nota 9, que el Código civil griego (1946) establece que si el comité (que gestiona, al igual que la fundación, patrimonio proveniente de terceros) pasa a tener una un fin preciso y permanente, debe constituirse una fundación. Para Espinoza la diferencia entre comité y fundación no debe radicar en la estabilidad de la segunda y la transitoriedad del primero. Su parecer es favorable a la fusión de ambas figuras en una sola, opinión que no compartimos. En verdad, existen notas adicionales que las distinguen. Por otro lado, no encontramos mayor obstáculo para que en el Perú un comité realice colectas para constituir una fundación, como bien lo señaló Fernández Sessarego, Carlos, en “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano” cit., p. 204.
(59) Ver in extenso Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., pp. 202 ss.
(60) Existen otros supuestos para los cuales se constituye un comité, que son quizá menos solidarios, como por ejemplo construir un busto o una estatua de un personaje público fallecido. En todo caso se trata de una muestra de reconocimiento que es un acto desinteresado. Los comités que se forman para fines como exposiciones culturales, viajes científicos o similares, trasuntan un evidente fin filantrópico en la medida que tratan de paliar la carencia de recursos para llevar a cabo esos objetivos mediante la convocatoria a la ciudadanía.
(61) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., p.p. 203 y 204. Es interesantísima la observación de Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I Vol. I, cit., p. 261, cuando señalan que el comité se caracteriza por tener una estructura organizacional que se aproxima unas veces a la asociación y otras a la fundación. Según expresan. en tanto que las semejanzas estructurales con la asociación se refieren a una primera fase de la actividad del comité (la del recaudo de fondos), las similitudes estructurales con la fundación atañen a una segunda fase (la de la gestión de los fondos recaudados).
(62) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., p. 203. Igualmente, Fernández Sessarego, Carlos, “Definición de asociación, fundación y comité en el proyecto de Código civil peruano”, cit., pp. 106 y 107.
(63) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit. p. 207.
(64) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., p. 211.
(65) En ello se presenta un rasgo similar al de la fundación, pues es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones quien aprueba los balances y cuentas de las fundaciones.
(66) Ver Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano” cit. pp. 212 y 213.
(67) Ver Rescigno, P., “Manuale del Diritto civile italiano” cit., p. 195.
(68) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I Vol. I, cit., p. 321.
(69) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano” cit., p. 223.
(70) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I Vol. I, Cit., p. 322, señalan que en el caso de la copropiedad y en general en las meras colectividades, no existe un patrimonio distinto de los propios de las personas físicas que lo componen, en tanto que en el caso de la asociación no inscrita (que llaman no reconocida, ajustándose al reconocimiento que es necesario en Italia para gozar de personalidad jurídica) ella tiene un patrimonio propio, destinado exclusivamente a realizar el fin del ente y, por ello, no es aprehendible por parte de los acreedores particulares de sus miembros.
(71) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Printero del Código civil peruano” cit., pp. 225 y 226. Curiosamente Rescigno, “Manuale del diritto privato italiano”, cit. p. 197, admite la posibilidad del reembolso, de la cual disentimos.
(72) Rescigno, P. “Manuale del diritto privato italiano”. cit., p. 196.
(73) Hipótesis que Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”. cit., p. 229, propuso a la denominada Comisión Revisora del Código civil, en tanto fue Ponente de esta parte del Código, pero que, como otras más, fue desoída por la mencionada Comisión.
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